El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. Se trata de una libertad que se relaciona con la libertad de empresa, pero que puede ser objeto de determinadas limitaciones.
Entre las limitaciones sobresale la interdicción de la discriminación. Pero pueden existir otras, relacionadas con algún colectivo con especial dificultad para su incorporación al mercado de trabajo (ej. discapacitados) o con la necesidad de contar con un número determinado de trabajadores con contratos de duración indefinida.
No obstante, es claro, que entre otras cosas por exigencia del derecho al trabajo, mucho mayores son las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para celebrarlo.
Pero el límite más relevante que tiene la libertad de contratación empresarial es la prohibición de discriminación, con independencia ahora de las notables dificultades probatorias que pueden presentarse, de las consecuencias de la discriminación, con dificultad también para que no queden ceñidas a una indemnización, e incluso del orden jurisdiccional competente y de la vía procesal a seguir.
En cualquier caso, son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español (art. 17.1 LET).
Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado (art. 16.2 LISOS).
Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia. No obstante no constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado (art. 5 LOIMH).
Finalmente, se impone a los Servicios Públicos de Empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral, la obligación de velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.
En este sentido, los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien carácter discriminatorio, lo han de comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta.
En particular, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar.
En todo caso, se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico (art. 35 LE).
