A)Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales
Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no son exactamente coincidentes ni tampoco se proyectan de la misma forma sobre la relación laboral.
El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. Por el contrario, la discriminación responde a razones “odiosas” constitucionalmente inaceptables, también cuando provienen de un empleador privado.
Por otro lado, en las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario, de manera que éste puede establecer diferencias de trato que no respondan a causas discriminatorias. Mayor vinculación al principio de igualdad tiene, no obstante, el empleador público. También la negociación colectiva, en virtud del carácter normativo que se atribuye al convenio colectivo estatutario regulado en el título III LET, está vinculada por el principio de igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato que establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación, objetiva, razonable y proporcionada.
B)La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida
Como es sabido, la Constitución Española prohíbe la discriminación “por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Por su parte, la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español” (art. 17.1).
Son igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como relación ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se trata de la llamada garantía de indemnidad que no se proyecta sólo sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 17.1 LET).
Puede establecerse por la Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente. No obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. También el Gobierno puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido (art. 17.2 y 3 LET).
C)La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (LOIMH)
a)La LOIMH y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa
Tanto la Constitución Española cómo la Ley del Estatuto de los Trabajadores tenían y tienen una especial preocupación por la discriminación por razón de género o de sexo en las relaciones laborales.
También la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido particularmente incisivas en la materia, por no hablar de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La LOIMH introduce mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad “efectiva”.
Para supuestos de discriminación por maternidad y por riesgo de embarazo resultan de interés la STC 2/2017 y la STS 283/2015.
Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores (arts. 45 LOIMH y 85 LET).
En el caso de las empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores.
b)La protección y prevención frente al acoso
En la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso. Con esta finalidad se pueden establecer medidas que deberán negociarse con los representantes legales de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.
Por su parte, los representantes legales de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.
c)Medidas de acción positiva
La LOIMH permite expresamente introducir medidas de acción positiva.
En efecto, con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la LOIMH (art. 11).
Concretamente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres (art. 43 LOIMH).
Finalmente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate.
Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación (art. 17.4 LET).
También es posible establecer medidas de acción positiva en materia de ascenso y promoción profesional dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el principio de igualdad de trato no impide que se mantengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten por razón de su origen racial o étnico.
d)La carga de la prueba
De acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en situaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A estos efectos, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes (art. 13 LOIMH).
En el proceso laboral, se exige la aportación de indicios de discriminación (art. 96 y 181 LJS).
