Aunque existe la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no es obstáculo para que en determinado tipo de relaciones las Administración Pública se sujeten al Derecho privado, sometiéndose a jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un Derecho estamental (los comerciantes utilizan el Derecho Mercantil y también el civil, etc.) es determinar cuándo un Derecho u otro es inexcusable y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.
En el siglo XIX nace en España y Francia el moderno Derecho Administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que supone la existencia de una Jurisdicción especial: la Administrativa. Esto conlleva una doble justificación:
- Consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y Derecho fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la Jurisdicción administrativa.
- Si el Derecho y la Jurisdicción Administrativa se justifica en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende que la gestión del patrimonio privado de entes públicos origina relaciones sujetas al juez civil.
En el siglo XX, la aplicación del Derecho privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creación del INI de 1939, habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades anónimas de un solo socio (reguladas en el RSCL, y en la Ley de Entidades Estatales Autónomas).
La aplicación del Derecho privado se llevó más lejos: como sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, con la “justificación” de ser más eficaz. Así, en el campo de la organización y la contratación, obtuvieron a través de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas sujetas a Derecho privado, huyendo del Derecho Administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa reguladora de la actividad administrativa.
Cuestión de constitucionalidad. Esta huida del Derecho Administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al Derecho comunitario, no siendo más eficaz, aunque sí un terreno más abonado para la corrupción. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Administración: objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. La Constitución Española art. 153.c remite expresamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control de la Administración de las Comunidades Autónomas y sus normas reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el Derecho Administrativo y su Jurisdicción los únicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legítimos de los particulares y de los intereses generales.
Cuando la Administración escapa del Derecho Administrativo, disfrazándose de Sociedad Anónima o de Entidad pública sujeta a Derecho privado, o de fundación privada, no deja de ser Administración y de estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El Derecho privado no sirve para garantizar los principios constitucionales de:
- Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación administrativa; mientras que en el Derecho privado actúa como límite negativo: es lícito todo lo que no está prohibido.
- Prohibición de la arbitrariedad: común a la actuación de todos los poderes públicos (art. 9.3 CE).
- Objetividad, mérito y capacidad: art. 23 CE.
- Imparcialidad: art. 103 CE.
- Igualdad: art. 14 y 23 CE.
- Actuación a través de procedimientos: art. 105.3 CE.
Ya que en el Derecho privado son irrelevantes y además, en él falta la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurídicos, como se impone para las Administración Públicas en CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar eficazmente que la actuación de la Administración con arreglo al Derecho privado, se ajuste a sus principios.
Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el público. La Administración. cuando actúa en régimen de Derecho privado (SA, o mercantil, fundación), no está condicionada por el riesgo empresarial, además encuentra en los presupuestos públicos una financiación ilimitada, generada por los impuestos que evitan una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al Derecho privado, porque es la huida de todo Derecho y de toda Jurisdicción, en suma, de todo control.
Fruto de las críticas doctrinales y de la presión del Derecho comunitario ha sido una cierta corrección de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del Derecho Administrativo de haberse centrado más sobre los temas de garantía externa de los particulares contra la Administración que sobre los temas de la organización eficaz de los entes y servicios públicos.
La preocupación por la eficiencia ha llevado también a corregir las líneas maestras del Derecho Administrativo tradicional, con remedios como:
- Descentralización territorial.
- Participación ciudadana directa en la gestión de los entes y servicios públicos.
La descentralización está llevando a la balcanización o medievalización de las Administraciones Públicas, que operan cada una por su lado sin la coordinación y la lealtad constitucional que es obligada y con un aumento de sus costes. En cuanto a la participación ciudadana implica una mayor complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infracción y de causas de invalidez de los actos administrativos.
Los fracasos de estas técnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo clásico de Derecho Administrativo: un ordenamiento administrativo rígido, como único camino capaz de conjurar los peligros de una clase política profesionalizada, que demanda más y más cargos, apropiándose de todas las áreas de poder disponibles, previniendo sobre la huida del Derecho Administrativo y el consiguiente tratamiento de la Administración como una unidad empresarial, no garantizándose la protección del interés público contra los administradores.
