3.3. La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales

El acto nulo de pleno derecho es aquél que por estar afectado de un vicio especialmente grave no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo.

Para determinar cuales son esas infracciones de mayor gravedad que determinan la nulidad radical, la doctrina ha respondido con dos criterios diversos: el de la apariencia y ostensibilidad del vicio y el de la carencia total de un elemento esencial o bien su contradicción con el orden público, de forma que sólo las infracciones que afectan de manera especial a éste exigirían un tratamiento particularizado, que ampliaría las potestades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto contrario al ordenamiento.

La LPAC, en el art. 47, enumera y tasa los supuestos en que concurre ese vicio grave.

3.1. Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

Este supuesto se introdujo por la Ley 30/92 con el fin de reforzar la protección de los derechos fundamentales, (que ya goza de una especial garantía procesal a partir de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección de los Derechos Fundamentales y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional).

La inclusión de este supuesto supone una cierta desnaturalización de la categoría de la nulidad de pleno derecho, que estaba configurada como una categoría asimilable o muy cercana a la inexistencia.

3.2. Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio

Se distinguen diversas clases de incompetencia en función de la materia, el territorio y la jerarquía del órgano.

Es manifiesta la incompetencia por razón de la materia o el territorio cuando:

  • se invaden la de otros poderes del Estado (como el judicial o el legislativo)
  • las competencias ejercidas corresponden por razón de la materia o territorio a otro órgano administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable (de forma que salte a primera vista, sin necesidad de un esfuerzo dialéctico o de una interpretación laboriosa).

Respecto de la incompetencia jerárquica, el Tribunal Supremo la excluyó, en principio, del concepto de incompetencia manifiesta y por tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incompetencia puede ser convalidado cuando el órgano competente sea superior jerárquico del que dictó el acto convalidado. Sin embargo las que podrán ser convalidadas serán únicamente las que ofrezcan dudas sobre el grado de la jerarquía y, quizás, las menos graves (como aquellas en que el superior resuelve por avocación los asuntos del inferior, pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia jerárquica).

En definitiva, la incompetencia manifiesta no queda reducida en la versión jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razón de la materia y del territorio, pues incluye la jerárquica, aunque limitadamente a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados.

3.3. Actos de contenido imposible

Dado que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y el elemento o situación jurídica, en los supuestos de actos con contenido imposible se alude a una imposibilidad por falta de sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por falta del substrato material (como cuando la ejecución que el acto administrativo impone es material o técnicamente imposible); y por falta del substrato jurídico (como puede ser el caso de la revocación de una acto administrativo ya anulado).

3.4. Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta

Se refiere a los delitos que puedan cometer la autoridad o el funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Administración Pública como persona jurídica no puede ser sujeto activo de incriminación penal de una conducta y también de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta tipificada en el Código Penal o en las leyes penales especiales, no bastando que el hecho pueda constituir, únicamente, una infracción administrativa o disciplinaria.

La muy difícil cuestión que plantea este supuesto es si la clasificación delictual del acto cuya nulidad se pretende declarar debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Administración al resolver los recursos administrativos, o bien los Tribunales Contencioso-Administrativos como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.

A juicio del profesor Parada, debe admitirse la competencia de la Administración y los Tribunales Contencioso-Administrativos para una calificación prejudicial objetiva del presunto delito como acción típica y antijurídica a los solos efectos de anulación del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obviamente, ni suponer imputación a persona alguna, ni condicionar la actuación de los Tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, a los que en definitiva corresponderá completar en su caso esa calificación objetiva con los elementos subjetivos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposición de las penas. Sólo si se admite esa competencia prejudicial en el orden contencioso-administrativo, podrán realmente anularse aquellos actos que, siendo constitutivos de delito, no se pueda llegar a una sentencia de condena, bien por falta de los elementos subjetivos del delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha extinguido la acción penal, como en los casos de muerte del reo o prescripción del delito o de la pena.

3.5. Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma

Frente al principio de esencialidad de las formas, la LPAC reduce al mínimo los efectos invalidatorios de los vicios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos en presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretación, los dos supuestos de anulabilidad (cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados) lo serían realmente de nulidad de pleno derecho.

El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento de producción del acto, siendo nulo de pleno derecho si “falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido” (en la falta total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio de procedimiento legalmente establecido por otro distinto).

En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple “falta de vista y audiencia del interesado” provoca asimismo la nulidad. La jurisprudencia ha calificado este trámite como “elemento natural, trámite elemental, esencialísimo y hasta sagrado porque un eterno principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser oído”. El derecho de audiencia y defensa se garantiza en el art. 105.3 CE “cuando proceda”. La LOPJ impone también la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se dicten con infracción de los derechos de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

La nulidad de pleno derecho debe comprender los más graves defectos en la forma de manifestación del acto administrativo que, como los actos judiciales, requieren unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales como la constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolución o del inferior que recibe la orden. Sin esa constancia escrita y la firma del autor del acto, éste no vale nada. A este vicio se refiere la LPAC cuando alude a los actos administrativos en los que faltan los requisitos indispensables para alcanzar el fin. Sin embargo, cuando este mismo vicio de forma se produce en el proceso, el acto se califica de nulo de pleno derecho.

3.6. Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados

La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad se justifica por la gran importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas específicas y a falta de ellas por la normativa básica establecida en la LRJSP, reglas de las que hay que partir para determinar cuales son las que pueden ser consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad.

Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria, siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestión no incluida en el orden del día. También la composición del órgano, especialmente en los casos en que es heterogénea como los Jurados de Expropiación cuyos miembros ostentan la representación de diversos sectores de intereses; el quórum de asistencia y votación que determina la voluntad del órgano, y que debe concurrir no solo en la iniciación de esta, sino durante todo el curso de la sesión.

3.7. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales

El origen de esta causa de nulidad está en una jurisprudencia muy consolidada que negaba validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos.

La ley extiende esa invalidez, con la sanción máxima de la nulidad de pleno derecho, a los actos expresos contrarios al ordenamiento cuando de ello se deduce que se adquieran facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisición. No basta, pues, que el acto sea contrario al ordenamiento, sino que además se ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el acto.

3.8. Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal

Según la LPAC, con referencia específica a los supuestos en que se califiquen por ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho, supone que esta categoría puede ser ampliada no sólo a las leyes estatales, sino también por leyes autonómicas, con lo que será el criterio variable de cada legislador el que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad.

3.9. La nulidad radical de las disposiciones administrativas

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos se suman los supuestos en que la disposición administrativa infrinja la Constitución Española, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales.

Este especial rigor para los reglamentos se explica porque aquella invalidez puede dar lugar en la aplicación del reglamento inválido a una infinita serie de actos administrativos, que serían asimismo inválidos.