La atribución de competencia a la justicia administrativa originó, primero, un diferente régimen procesal, y después, la elaboración por la jurisdicción administrativa de unas reglas y principios diversos de los que aplicaban los Tribunales civiles. Surgió así un régimen jurídico diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato administrativo.
2.1. Orígenes y consolidación de la figura del contrato administrativo en Francia
La huida del juez civil comienza en el Antiguo régimen, siglo XVIII, en Francia, a través de cláusulas expresas de exclusión de la Jurisdicción Civil y de sometimiento a la Jurisdicción de los Intendentes, con apelación ante el Consejo Real.
Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales civiles encuentra fundamento en el principio de separación de poderes entendido como la prohibición a los Tribunales de "conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean".
En la etapa napoleónica la sustracción a los Tribunales civiles es consustancial a la creación de la Jurisdicción Administrativa, constituyendo la más importante competencia contenciosa de los Consejos de Prefectura.
Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de jurisdicciones calificaron los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar el criterio del servicio público: contrato administrativo si tenía por objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y civil en caso contrario. Este criterio se afianza con el arrêt de Thérond de 1910, el más célebre pronunciamiento del Consejo de Estado, que declara administrativo un contrato en que un municipio encarga a un contratista la captura y encierro de gatos errantes y el entierro de las bestias muertas.
Dos años después se introduce el criterio de la cláusula exorbitante. Según el Consejo de Estado, "para que el Juez administrativo sea competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio público; es necesario que el contrato por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pública puede celebrar, que sea, por su forma y su contexto, un contrato administrativo".
Las complejidades descritas en torno a la diferenciación de los contratos administrativos de los civiles y, en todo caso, la clara progresión del número de los que se califican de administrativos, ha llevado a postular la presunción favorable al carácter administrativo de los que celebran las Administraciones francesas.
2.2. Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español
Una primera referencia sobre los contratos de la Administración está en el Decreto de 13 de septiembre de 1813, aprobado por las Cortes de Cádiz. Esta norma atribuyó a los jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administración fuere parte.
Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francés de Justicia administrativa con la creación del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, en 1845, sustrajeron el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales civiles. Este fuero se justificó en la necesidad de proteger la Administración y su actividad de las intromisiones de los jueces.
El art. 9 RD de 27 de febrero de 1852 prescribía que "en los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantías y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los perjuicios irrogados por dicha causa (...). Cuando ocurriesen tales casos las disposiciones gubernativas de la Administración serán ejecutivas, y consiguientemente, las certificaciones de los acuerdos que ésta adopte servirán, en dichas circunstancias, para iniciar, cuando sea necesario, los procedimientos administrativos de apremio a que hubiera lugar". El mismo RD impuso la competencia de la JCA con exclusión de la arbitral y de la civil para resolver los conflictos: "ningún contrato celebrado con la Administración podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre su cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos por la vía contencioso-administrativa que señalan las leyes vigentes".
