9.2. El contrato de obra

2.1. El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construcción de las obras públicas

Las obras públicas constituyen un elemento fundamental para el desarrollo de las civilizaciones. La nuestra comenzó con la construcción de ágoras y teatro griegos, el acueducto y sobre todo con las calzadas romanas que enlazaron el mundo occidental. Ya entonces, a su construcción se atendía mediante medios propios del Estado, la construcción civil o el empleo de los ejércitos, o a través del contrato de obra, encargando su realización a particulares mediante precio.

En nuestros tiempos el Estado liberal añade a esas dos fórmulas la fórmula concesional, en virtud de la cual un empresario construye la obra y se resarce de su coste percibiendo una tasa o canon de los usuarios de la misma.

Estas tres recetas para construir las obras públicas se recogen ya en el RD de 10 de octubre de 1845 que aprueba la Instrucción para promover y ejecutar las obras públicas.

Dicha norma prescribe que tanto las obras nacionales como las provinciales y municipales pueden realizarse por empresa, por contrata o por administración, es decir, directamente encargándose la Administración con medios propios de todas las operaciones, así facultativas económicas.

Al mismo triple esquema responde ahora el actual sistema, si bien debe advertirse que, ante la irrelevancia actual de los medios propios de la Administración, las obras públicas se acometen, únicamente, mediante el contrato o la concesión de obra pública.

2.2. Concepto y clases del contrato de obra pública

La Ley define el contrato de obra como el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto es la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble (como carreteras, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases, puertos y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como instalaciones de ingeniería civil), la realización de trabajos que modifiquen la forma sustancial del terreno o del subsuelo y la reforma, reparación, conservación o demolición de los objetos anteriores.

Por su finalidad, la Ley distingue los contratos de obra de primer establecimiento, reforma y gran reparación, que son los que dan lugar a la creación de un inmueble, de los contratos de reparación simple, de conservación y mantenimiento, y en fin, de los contrato de demolición.

Por las modalidades de retribución, los contratos de obra pueden ser, bien por precios unitarios, en las que la retribución viene dada por éstos y en función de las unidades de la obra realizadas, bien a tanto alzado, es decir, con un único precio por el conjunto de la obra, modalidad que tendrá carácter excepcional.

2.3. Preparación

El proyecto de obra puede ser elaborado por la administración o externalizarse mediante un contrato de servicios. También se prevé la contratación conjunta del proyecto y de la obra, aunque con carácter excepcional:

• Cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto.
• Cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto.

El replanteo es una operación fundamental en este proceso que consiste en comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución.

2.4. Los procedimientos de adjudicación

El contrato de obras puede adjudicarse por procedimiento abierto, restringido y negociado. En los dos primeros casos la Administración podrá elegir entre la subasta o el concurso como criterios de adjudicación.

Se permite con demasiada amplitud el procedimiento negociado con publicidad. Además del supuesto en que la obra sea igual o superior a 5.358.153€, también se admite:

• Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos y restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que no de modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
• Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento, y no con objeto de obtener rentabilidad o descubrir los costes de investigación o de desarrollo.
• Cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar previamente el precio global. En estos supuestos, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio.

2.5. La ejecución y extinción del contrato de obra

Los efectos básicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamiento de obra regulado por el Código Civil (arts. 1583 a 1600), en obligar al contratista a realizar la obra con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones escritas del Director facultativo de las obras que ostenta un significativo poder de dirección.

A) Comprobación del replanteo

Las obras se inician con la comprobación del replanteo, una operación consistente en el examen y comprobación de la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de terrenos para su ejecución.

Cuando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspenderá el inicio de los trabajos hasta que el órgano de contratación dicte la resolución que estime oportuna. Si la suspensión tiene carácter definitivo o transcurren más de seis meses sin notificarse al contratista la resolución del contrato, éste tiene derecho a percibir una indemnización consistente en el 3% del precio de adjudicación. Por el contrario si es positivo, el facultativo director de las obras autorizará su comienzo.

B) Obligaciones del contratista

Iniciadas las obras, el contratista tiene las siguientes obligaciones:

1. Presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, cuando la obra esté prevista en más de una anualidad, bajo sanción de no abono de las certificaciones de obras hasta su presentación.
2. Ejecución de las obras con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el Director facultativo de las obras.
3. Asumir el riesgo y ventura, de manera que el contrato no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras.
4. Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras, salvo que aquéllos sean consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración.
5. Responder a los materiales que la Administración le haya facilitado para la obra, y que se considerarán en depósito desde el momento de su entrega hasta que la obra sea recibida.
6. Cumplimiento de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato, y en general, para su total realización.
7. Responder durante 15 años a partir del plazo de la recepción si la obra se arruina con posterioridad, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista.

Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse.

C) Derechos del contratista. El abono del precio por la Administración

El contratista tiene ante todo el derecho al abono del precio por la Administración que, en la modalidad ordinaria de precios unitarios por unidades de obra, se efectuará mediante la emisión de certificaciones que comprendan la obra ejecutada. Estos abonos tiene el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden. La liquidación final deberá tener lugar en el plazo de seis meses, a contar desde la fecha del acta de recepción, abonándose el saldo resultante.

D) Modificación del contrato de obras

La potestad de modificar los contratos ha sido objeto de nueva regulación para evitar conductas fraudulentas a favor del contratista, bien mediante adjudicación de nuevos contratos sin sujeción a los procedimientos establecidos o mejoras en las condiciones de los contratos vigentes. Las nuevas reglas especiales, más rigurosas para modificar los contratos son:

• La Administración podrá reducir o suprimir unidades de obra sin que el contratista tenga derecho a reclamar indemnización alguna.
• Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no prevista en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables serán fijados por la Administración.
• Podrán introducirse modificaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato.

E) La extinción por cumplimiento. Recepción y plazo de garantía

La extinción normal del contrato tiene lugar por el cumplimiento de las obligaciones asumidas y por la realización de las obra. La regulación vigente distingue entre recepción parcial para las obras susceptibles de ejecución por fases que puedan ser entregadas al uso público y la recepción total.

A la recepción concurrirá un facultativo designado por la Administración, el encargado de la dirección de las obras y el contratista. Si las obras se encuentran en buen estado, la Administración las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta, comenzando entonces el plazo de garantía. En caso contrario se hará constar así en el acta y el director de las obras señalará los defectos observados, fijando un plazo para remediarlos. Si transcurrido dicho plazo, el contratista no lo hubiera efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

El plazo de garantías se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a su naturaleza y complejidad, y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales. No obstante, las obras están sujetas también, a un plazo de garantía por vicios ocultos de 15 años desde la recepción, tiempo en que el contratista responderá de los daños y perjuicios.

F) La extinción por incumplimiento. La resolución

La resolución del contrato es otro modo de extinción que tiene lugar en caso de incumplimiento, siendo las consecuencias de éste mucho más graves cuando el contratista incumple que cuando lo hace la Administración.

La Administración resulta, por el contrario, más favorecida ante su propio incumplimiento, que se sujeta a causas tasadas:

1. La demora por más de un mes a partir de la formalización del contrato en la comprobación del replanteo.
2. La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
3. El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses.
4. Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la obra al menos en un 20%.
5. Las modificaciones en el presupuesto, aunque fuesen sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en el momento de aprobar la respectiva modificación, en más o en menos, en cuantía superior al 20 % del importe de aquello o que representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

La resolución del contrato en uno u otro caso lleva consigo la indemnización de los daños y perjuicios producidos a la parte cumplidora y obligará a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijándose los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista con citación de éste.