Si la responsabilidad administrativa descansa sobre la producción de un hecho derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios, habrá que determinar, primero, qué se entiende por servicio público, y en segundo lugar, qué supuestos se incluyen en el normal o anormal funcionamiento de aquél.
3.1. El amplio concepto del servicio público
El desarrollo del ámbito de la responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial.
El término “servicio público” que usa la Ley debe entenderse como sinónimo de “actividad administrativa”, comprendiendo la actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, así como la de policía o limitación, de actividad sancionadora y la arbitral. Incluso puede imaginarse la producción de daños a través de una actividad de fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento de otros.
La actividad administrativa puede ser por acción u omisión. Por ello se ha condenado a la Administración municipal cuando incumple los deberes de inspección urbanística, o cuando el Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando daño al concesionario.
En cuanto al retraso de la actuación administrativa, la jurisprudencia ha precisado que no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de un expediente, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces específicos de solución a través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originada por la no presentación de documentos.
La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material o bien tratarse de una actividad jurídica; la emanación de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizable (antijurídico, efectivo, evaluable e individualizable).
Es esencial determinar el ámbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir, precisar si únicamente los funcionarios o también otras personas que con diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces de generar la responsabilidad de aquélla. Se considera que también en ese caso se trata de responsabilidad de la administración. Una excepción a esa regla se produce respecto de las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios de una parte, ejercientes de funciones públicas, y que responden a título personal por disposición de sus respectivos estatutos orgánicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo.
La Administración no responde de los daños originados por los concesionarios de servicio público vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesión de servicios públicos. En este caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario.
Es obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación.
3.2. Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios
Aquí se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con retraso. El derecho español tiende a poner en la cuenta de la Administración todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una falta de servicio y una falta personal del funcionario para imputar a éstos los daños originados en este concepto.
En la doctrina española, incluso cuando se aprecia una falta personal del funcionario, el daño resultante se presenta como expresión del funcionamiento del servicio, y por ende, la imputación del mismo a la Administración no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal, se afirma que para imputar los daños a la Administración carece de trascendencia que el daño sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del funcionario, pues éste se halla integrado en la organización administrativa.
El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la isla, el Municipio y los demás entes públicos responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando éstos sean autorizados, agentes, contratados o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
En el mismo sentido la LRJSP admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad o funcionario ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de responsabilidad se dirigirá contra aquella, debiendo después la Administración que ha abonado los daños ejercitar, contra el agente que ha causado el daño, la acción de regreso.
3.3. El funcionamiento normal como causa de imputación. La disputa sobre el carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones jurisprudenciales
La doctrina incluye aquí los daños de accidente originados por el mero riesgo de la presencia de la Administración, de la actuación de un servicio o utilización de un bien público, salvando únicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa objetiva del servicio o utilización de un bien público. (Ejemplo la condena al Estado a indemnizar los daños causados por la muerte causado por un policía nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basándose en la reglamentación que les permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio).
El art. 34.1 LRJSP, prescribe que "no serán indemnizables los daños que se deriven de derechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el listado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".
