En términos jurídicos-administrativos, estamos ante una especie de concesión de utilización privativa temporal de bienes públicos.
La Ley del Suelo de 1992 reguló el derecho de superficie, regulación ahora sustituida por la contenida en el TRLSRU que se regirá por las disposiciones de esta Ley, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.
El derecho real de superficie se define como aquel que atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado y para que quede válidamente constituido se requiere:
- formalización es escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad.
- Que en la escritura se determine el plazo de duración (no podrá exceder de 99 años)
Puede ser constituido a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir:
- en el pago de una suma alzada o de un canon periódico,
- en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unos u otros a favor del propietario del suelo.
- bien en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado finalizado el plazo pactado al constituir el derecho.
Una vez constituido el derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen, con las limitaciones fijadas al constituirlo, pudiendo, si las características de edificación o construcción lo permiten, constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal, con separación del terreno del propietario, pudiendo transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, locales, elementos privativos durante el plazo del derecho sin consentimiento del propietario. Además se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos anteriores.
El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.
El derecho de superficie se extingue:
- por falta de edificación de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución,
- y en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho, en cuyo caso el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna, extinguiéndose toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
El derecho de superficie no se extingue por confusión, pues si en una misma persona se reúnen los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recaen sobre uno y otro continuarán gravándoles separadamente hasta el transcurso del derecho de superficie.
