2.1. El sistema romano de las Partidas y la publificación de las aguas en el Reino de Valencia
En el Derecho español se manifiestan dos tendencias en la asignación de la titularidad de las aguas:
- El sistema romanístico de las Partidas, con sus tendencias primordialmente privatizadoras y ribereñas, salvo en lo que se refiere a los ríos navegables y flotables
- El sistema regaliano que en el Reino de Valencia favoreció una cierta publificación, a través de una intervención administrativa limitadora de los derechos o expectativas de los propietarios ribereños de las corrientes de agua.
En las Partidas, aparece claramente el sistema romano de las cosas comunes: "las cosas que comúnmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo son éstas, el aire y las aguas de lluvia y la mar y su ribera". Asimismo, se afirma que los ríos, junto con los puertos y los caminos públicos, pertenecen a todos los hombres comunalmente.
En cuanto a las riberas de los ríos, pertenecen "al señorío de aquellos cuyas son las heredades a que están ayuntadas". Sin embargo están sujetas a una servidumbre.
Es también libre el aprovechamiento de la fuerza de las aguas para la construcción de molinos en terreno propio o del Rey o del Común del Concejo, pero en este caso con licencias de aquéllos.
Los ríos navegables se protegen de los ribereños prohibiendo las construcciones que entorpezcan la navegación.
Las aguas no se enumeraron en la Ley XI de las Partidas como objetos propios de las regalías o señoríos reales, pero es frecuente su inclusión en los documentos de constitución o formación de señoríos.
Este esquema de libertad de aprovechamientos de las aguas por todos los hombres y especialmente los ribereños, se somete a mayor intervencionismo en el Reino de Valencia, donde se da un concepto más amplio de las aguas públicas y comunales al considerar como tales, en cuanto regalía del Príncipe, los ríos navegables y no navegables, y todas las aguas que tienen perenne y continuo curso, aunque nazcan en terreno de domino particular, considerando únicamente de domino privado las que "teniendo origen en territorio de privado dominio, por su corta cantidad o por no ser perenne no pueden emplearse en utilidad pública".
En el Reino de Valencia se regulaba ya las concesiones de aprovechamiento de agua para fertilizar los campos y para dar movimiento a las fábricas y batanes. Su otorgamiento se sujetaba a un procedimiento específico, con nombramiento de peritos, citación de síndicos y electos de regantes, informes del Administrador y Justicia del pueblo en cuyo término deben tomarse las aguas, y de los Ayuntamientos de los demás pueblos que se aprovechan del agua que se trata de conceder. Las concesiones se otorgaban, a pesar de que hubiera oposición del propietario por donde debían hacerse las conducciones del agua o de los propietarios de las aguas subterráneas, siendo el censo enfitéutico, la figura jurídica que amparó el uso privativo, pues sólo se transfería el dominio útil.
2.2. El liberalismo económico y la reacción de los Moderados
El régimen de las aguas, ya bastante publificado, del Antiguo Régimen, será sacudido por el liberalismo económico radical con la abolición de los señoríos jurisdiccionales y los privilegios en ellos fundados. El principio de libertad de establecimiento de industrias sin permiso ni licencia supondrá la libre construcción de los molinos y en general de los aprovechamientos de aguas con la consiguiente confusión en el sistema.
Sólo a partir de 1845, con los liberales moderados y la recepción masiva del sistema administrativo francés, se recompondrá una intervención sensata sobre las aguas, imponiéndose una relativa publificación de las aguas.
La creación de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en 1845, supondrá la exclusión de la Jurisdicción civil de los litigios que origina la intervención administrativa sobre las aguas, atribuyendo a aquélla cuando pasasen a ser contenciosas las materias sobre curso, navegación y flote de ríos y canales u obras hechas en sus cauces o márgenes.
En este momento se supera, definitivamente el criterio de la navegabilidad y la flotación como delimitador de las aguas públicas que se sustituye por el de aguas corrientes, todas ellas susceptibles de ser aprovechadas por el regadío. Lo que importa ahora (decía la Real Orden de 28 de junio de 1859) es el riego al servicio de la producción agraria.
2.3. Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879
El clima intervencionista de mediados de siglo desemboca en la Real Orden de 29 de abril de 1860, que aprobó las bases para la autorización de obras y concesiones de aguas, y en la Ley de Aguas de 1866, que reitera los preceptos de aquella Orden, declarando públicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en terrenos de domino público, las de los ríos y las continuas y discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales. Estos mismos criterios se mantienen en la Ley de Aguas de 1879.
La calificación de las aguas corrientes como bienes de dominio público se hace con la intención de regular su aprovechamiento en favor de los particulares, del Estado y de los Entes públicos. Los usos comunes (pescar, lavar, bañarse o abrevar ganados) se admiten junto con los aprovechamientos especiales que en cuanto uso privativo, se conceden según un orden determinado, con la posibilidad de que el aprovechamiento de aguas ya concedido para una determinada finalidad pueda ser expropiado a favor de otro legalmente preferente. Dicho orden era el siguiente:
- Abastecimiento de poblaciones.
- Abastecimiento de ferrocarriles.
- Riegos.
- Canales de navegación.
- Molinos y otras fábricas barcas de paso y puentes flotantes.
- Estanques para viveros o criaderos de peces.
Dentro de cada clase tenían preferencia las empresas de mayor importancia y utilidad, y en igualdad de circunstancias, las que antes hubieran solicitado el aprovechamiento.
Otro aspecto a destacar de las Leyes de 1866 y 1879 es que el título para los aprovechamientos especiales no se reduce a la concesión administrativa, pues se admite la adquisición del derecho por prescripción: "El que durante veinte años hubiese disfrutado de un aprovechamiento de aguas públicas, sin oposición de la Autoridad o de tercero, continuará disfrutándolo aun cuando no pueda acreditar que obtuvo la correspondiente autorización" (art. 149).
La legislación de aguas decimonónica no contempló, sin embargo, los importantes aprovechamientos hidroeléctricos, que en la terminología de la ley se subsumen en la rúbrica de "molinos y otras fábricas".
Del proceso de publificación se salvaron las aguas subterráneas, sobre las que siguió rigiendo el criterio de la Ley de Partidas, fiel a la regla romana de que cualquiera podía hacer un pozo en su heredad, salvo que lo hiciese maliciosamente.
Esta libertad de aprovechamiento resultaba excepcionada en el Reino de Valencia en virtud de la regalía del Real Patrimonio, que exigía permiso de este, tras el correspondiente informe del asesor patrimonial, para descubrir aguas subterráneas en terrenos de realengo, de dominio particular del que los solicita o de otro tercero.
