La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación es consecuencia de la transposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Sin embargo, la Ley 7/1998 va más allá de la simple transposición, al regular las condiciones generales de la contratación, es decir es una ley de condiciones generales, no de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, aunque también se reitera a éstas y modifique, como dice el Preámbulo, el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
3.1. Estructura y ámbito de aplicación
A) Estructura
La Ley comienza con una Exposición de Motivos, para seguir con siete capítulos (24 artículos), tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
B) Ámbito de aplicación
Se regula el ámbito objetivo, el ámbito subjetivo y el ámbito territorial.
Ámbito objetivo
El artículo 1.1 dispone que "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Se requiere, pues, cuatro requisitos:
- Que se trate de un contrato.
- Que sea predispuesta, o lo que es lo mismo que se redacte antes de la celebración del contrato y de forma unilateral, e1 precepto no exige que la autoría sea de una de las partes, puede redactarla cualquier persona, incluso ajena al contrato.
- Que sea impuesta, de tal manera que la otra parte no se puede oponer a dicha condición general, o acepta la condición o el contrato no se celebra. La imposición demuestra la superioridad del predisponente en detrimento de la contraparte.
- Que haya sido redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, no se puede considerar una condición como general si no se incorpora a muchos contratos. Una cláusula predispuesta e impuesta, pero sólo incorporada a un contrato no tendrá la consideración de condición general, según la Ley. Pero si se incorpora a dos, entendemos que si será considerada como condición general.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de la Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión (artículo 1.2). Es decir, una negociación parcial individual del contrato no excluye la aplicación de la Ley.
Ámbito subjetivo
El artículo 2.1 dispone que "la presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-".
Por profesional debe entenderse a los efectos de la Ley a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada (artículo 2.2).
El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad (artículo 2.3).
La Ley 7/1998 amplía de manera significativa el ámbito subjetivo de la Directiva, se admiten en contratos entre profesionales, cosa que no ocurría en la Directiva, el adherente tenía que ser siempre un consumidor.
Lo que no admite la Ley es su aplicación a contratos celebrados entre consumidores. Pero si la admite entre profesionales.
Ámbito territorial
El artículo 3 de la Ley 7/1998 establece el ámbito territorial de la siguiente manera: "La presente Ley se aplicará a las cláusulas de condiciones generales que formen parte de contratos sujetos a la legislación española.
También se aplicará a los contratos sometidos a legislación extranjera cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en éste su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en Tratados o Convenios internacionales".
En realidad el primer párrafo no establece, propiamente dicho, un ámbito territorial, se establece el ámbito con relación a la legislación española, de modo que un contrato celebrado en España, pero sujeto a otra legislación, sin que el adherente haya emitido la declaración en este país o no tenga la residencia en España, no se le aplicará la Ley 7/ 1998. En cambio sí se le aplicará si se celebra el contrato en el extranjero pero se somete a la legislación española.
Es decir, la Directiva pretende, a nuestro juicio, que todos los contratos celebrados en un país de la comunidad estén sujetos a la legislación que transponga la Directiva e incluso se extienda en algunos casos a los contratos celebrados en otros países.
Sin embargo, no es así, pues quedarían excluidos los contratos celebrados en territorio español con legislación aplicable extranjera, en lo cuales no se den los mencionados requisitos: declaración de voluntad emitida por el adherente en territorio español y tenga en éste su residencia habitual.
Respecto al ámbito territorial señalar que la disposición adicional primera declara que todo el contenido de la Ley es conforme al artículo 149.1. 6 y 8 CE, de competencia exclusiva del Estado. Por lo que la Ley se aplicará en todas las Comunidades Autónomas.
Contratos excluidos
El artículo 4 de la Ley excluye de su aplicación a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.
Para determinar los contratos administrativos a que se refiere la Ley será necesario acudir a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuyo artículo 5 se regulan dos clases de contratos celebrados por la Administración, los contratos administrativos y los contratos privados.
Los contratos administrativos regulados por esta Ley son aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de la obra, la gestión de servicios públicos, la realización de suministros, las de consultoría y asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales, y los de objeto distinto a los expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial.
Están, sin embargo, sometidos a la Ley 7/1998 los denominados contratos privados, que son los demás contratos celebrados por la Administración, y, en particular, los de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables.
La alusión a los contratos de trabajo no parece que tenga mucho sentido, en cuanto que los trabajadores no son consumidores y, en consecuencia, no se les aplicaría la Ley aunque no se hubieran mencionado. Por otra parte la legislación laboral cuenta con protección suficiente para la parte contratante más débil.
También se excluyen los de constitución de sociedades, quizás por la indicación contenida en el considerando 10 de la Directiva, que también los excluye, pero que no tuvo reflejo en su articulado.
La referencia a los contratos en Derecho de familia y sucesiones, parece que huelga porque es muy difícil, por no decir imposible, que contengan condiciones generales.
3.2. Requisitos de incorporación
Las condiciones generales se redactan antes de la celebración del contrato. Son cláusulas que ya existen, pero que no van a formar parte del contrato hasta que no se incorporen a él, por ello la Ley 7/1998 establece una serie de requisitos para realizar esta operación, es lo que la doctrina viene denominando control de incorporación, o también control del consentimiento o control de la formación del contrato. La Ley dedica dos artículos a este tema el artículo 5, que lleva por rúbrica "requisitos de incorporación" y el artículo 7, "no incorporación".
El artículo 5 exige en primer lugar, aunque la Ley las establezca en el apartado 4 de este artículo, que la redacción de las cláusulas generales (aquí no emplea el término condición) deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. O lo que es lo mismo que el adherente pueda saber claramente a lo que se obliga, una cláusula oscura o rebuscada o inconcreta, no podrá ser incorporada al contrato. Se sigue la línea contractual del Código civil. El precepto es claro en este sentido, se utiliza el término deberá, como una imposición; si no se cumple por parte del predisponente, independientemente de quién lo haya redactado, este requisito, las condiciones generales quedarán fuera del contrato.
El artículo establece requisitos diferentes según la forma del contrato, ya sea escrita, verbal o telefónica o electrónica.
A) Forma escrita
Artículo 5.1: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contenido del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".
De este precepto parece deducirse que sólo se establecen cuatro requisitos:
- información al adherente de la existencia de condiciones generales,
- facilitar al adherente un ejemplar de las mismas,
- aceptación por el adherente de la incorporación al contrato de las condiciones generales,
- firma del contrato por todos los contratantes.
Su finalidad es que el adherente pueda tener conocimiento de las condiciones generales, no que las conozca verdaderamente. Sin embargo, este no es el espíritu de la Ley si se pone en relación el artículo 5 con el artículo 7, a cuyo tenor "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5". El artículo 7 añade, pues, un nuevo requisito el conocimiento; conocimiento que, además, tiene que ser real. Son, pues, seis y no cuatro los requisitos que se necesitan para incorporar las condiciones generales, a los cuatro señalados hay que agregar la redacción de las cláusulas y el conocimiento de las condiciones generales. El más problemático de probar es el conocimiento.
El artículo 18 del RRCGC dispone que "los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 de la LCGC se entenderán cumplidos cuando conste en las condiciones particulares del contrato una referencia y un recibí, firmados por el adherente, a los datos de inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y en la que figura que se le ha entregado un ejemplar de ellas". El cumplimiento de lo establecido en el precepto no determina que el adherente tenga conocimiento real de las condiciones generales, que tampoco podrá tener a través del Registro. Como ya ha señalado la doctrina más autorizada el artículo 11 no atribuye a la inscripción de las condiciones generales en al Registro efecto alguno de publicidad material. Por lo que cumpliendo lo preceptuado en el Reglamento se incumple lo preceptuado en la Ley.
B) Forma verbal
Cuando el contrato tenga forma verbal (artículo 5.2) y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida es suficiente para que se entiendan incorporadas las condiciones generales al contrato:
- que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio,
- o que las inserte en la documentación del contrato que acompaña a su celebración,
- o que, de cualquier forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.
De las tres formas de anunciar las condiciones generales en los contratos no escritos, la fundamental es la última, en ella se exige que se garantice el conocimiento de las cláusulas al adherente.
C) Redacción
El art. 5.5 establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Lo que se pretende es que el consumidor conozca a la perfección qué es lo que contrata y a qué se obliga. Porque en el caso de que no fuera así, no quedaría vinculado.
D) No incorporación
El art. 7 Ley 7/1998 recoge los supuestos de no incorporación: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
- las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
- las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas en el contrato".
3.3. Nulidad de determinadas condiciones generales
El art. 8 LCGC establece la nulidad de pleno derecho para todas las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Es decir, es necesario que se realice en perjuicio del adherente, si no se realizan en perjuicio del adherente no serán nulas de pleno derecho.
También serán nulas, en particular, las condiciones generales cuando:
- las condiciones sean abusivas, y
- el contrato se haya celebrado con un consumidor.
El juez competente se determinará según las disposiciones de la actual LEC.
3.4. Interpretación
Las reglas de interpretación de las condiciones generales vienen recogidas en el art. 6 de la Ley 7/1998.
El artículo tiene tres apartados diferenciados. El primero establece que "cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares". El contenido de este precepto es claramente protector para el adherente. Las condiciones generales, como hemos dicho, son predispuestas e impuestas al adherente, por lo que éste no interviene para nada en la redacción que se realiza antes de la celebración del contrato, por el contrario una condición particular es una condición negociada individualmente que resulta de la voluntad concorde de las partes en un plano de equilibrio contractual, por lo que se presume debe ser más favorable para el adherente, de no ser así el mismo precepto dispone que en este caso se aplique la condición general.
El segundo apartado contiene una regla de interpretación recogida en todos los ordenamientos jurídicos comunitarios, interpretatio contra stipulatorem, manifestada de la siguiente manera: "Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverá a favor del adherente". La interpretación debe realizarse sólo sobre una condición oscura, ya que las condiciones generales deben ajustarse en su redacción a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.4 LCGC) , y si no se ajustan no cabe su incorporación. La oscuridad funciona en dos fases distintas del contrato, una para determinar o no la incorporación de la cláusula al contrato y otra, después de ser incorporada ésta al contrato, la primera ex artículo 5.4 y la segunda ex artículo 6.2. El criterio de transparencia funciona antes y después de la incorporación. Lo normal es que si la condición general se incorpora al contrato haya pasado el filtro de la transparencia, es decir, no sea oscura, sin embargo, el legislador siguiendo lo preceptuado en la Directiva incluye la regla contra stipulatorem, a pesar de que en la Ley española se predica la transparencia para un momento anterior.
3.5. Acciones
La LCGC regula dos clases de acciones diferenciadas, las acciones individuales y las acciones colectivas.
A) Acciones individuales
Las recoge el art. 9 LCGC, son las de declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de la cláusulas de condiciones generales.
En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
Si la sentencia es estimatoria se decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 o declarará la nulidad del contrato si la cláusula afecta a uno de los elementos esenciales, según el artículo 1261 CC.
El criterio fundamental para la integración será el de la buena fe, que se encuentra en la base de toda la regulación de las condiciones generales.
B) Acciones colectivas
Las acciones colectivas de condiciones generales de la contratación, que se regulan por primera vez en la LCGC, son las de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales.
Estas acciones están dirigidas contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas (artículo 12).
La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.
La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente Ley.
Las acciones colectivas de cesación y retractación son con carácter general imprescriptibles. No obstante, si las condiciones generales se hubiesen depositado en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, dichas acciones prescribirán a los 5 años, computados a partir del día en que se hubiera practicado dicho depósito y siempre y cuando dichas condiciones generales hayan sido objeto de utilización efectiva. Tales acciones, no obstante, podrán ser ejercitadas en todo caso durante los 5 años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de un acción individual.
La acción declarativa es imprescriptible.
C) Sometimiento a dictamen de conciliación, competencia, legitimación, intervinientes en el proceso y recurso de casación y efectos de la sentencia
Para la competencia, regulada en los arts. 14 y 15 LCGC, los intervinientes en el proceso y recurso de casación (regulados en el artículo 18) y los efectos de la sentencia (regulados en el artículo 20), será de aplicación lo establecido en la LEC de forma general al haberse derogado los artículos anteriormente mencionados según lo dispuesto en la Disposición derogatoria única 2-15.
Sigue en vigor lo estipulado en los artículos 13, relativo al sometimiento a dictamen de conciliación, y 16, legitimación activa y 17, legitimación pasiva.
La LEC añade una disposición adicional cuarta a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en los siguientes términos: "Las referencias contenidas en la LEC a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Asimismo, las referencias contenidas en la LEC a las asociaciones de consumidores y usuarios, deberán considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las demás personas y entes legitimados activamente para su ejercicio" (según lo establecido en la Disposición final sexta, punto 5 de la LEC) .
3.6. Registro de condiciones generales de la contratación
Se crea el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que estará a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, conforme a las normas de previsión establecidas en la Ley Hipotecaria.
El Registro no tiene carácter obligatorio, no obstante, el Gobierno podrá imponer la inscripción obligatoria de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.
A) Inscripciones y anotaciones preventivas
Serán objeto de inscripción:
- Las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la Ley.
- Las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones del Capítulo IV.
- También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas.
La inscripción de las sentencias estimatorias de una acción colectiva o individual de nulidad o de no incorporación relativa a condiciones generales, se hará por mandamiento del Juez.
Serán objeto de anotación preventiva:
- Las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales.
- Las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativas del Capítulo IV.
- Las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general.
Las anotaciones preventivas tendrán una vigencia de cuatro años a contar desde su fecha, y serán prorrogables hasta la terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga.
Están legitimados para solicitar la inscripción:
- El predisponente.
- El adherente y los legitimados para ejercer la acción colectiva, si consta la autorización en tal sentido del predisponente. Si no consta, se estará al resultado de la acción declarativa.
La anotaciones preventivas se realizarán en virtud de mandamiento judicial, que las incorporará.
Los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley, que contengan condiciones generales podrán inscribirse en el Registro (disposición transitoria única).
B) Publicidad
El Registro será público, por lo que todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de los asientos registrales.
La publicidad de los asientos registrales se realizará bajo al responsabilidad y control del Registrador.
C) Calificación
Al Registrador corresponde extender el asiento solicitado previa calificación de la concurrencia de los requisitos establecidos.
Contra la actuación del Registrador podrán interponerse los recursos establecidos en la legislación hipotecaria.
3.7. Información sobre condiciones generales
El artículo 23 de la Ley dispone que los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles tienen la obligación de advertir la aplicabilidad de la Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
El Notario, además, hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación o la manifestación en contrario de los contratantes.
3.8. Régimen sancionador
La Ley establece una duplicidad en el régimen sancionador. Por un lado, están las infracciones a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuya competencia corresponde al Ministerio de Justicia.
Por otro, las acciones derivadas de la infracción de la legislación sobre consumidores y usuarios, que se regirá por su legislación específica.
Se tipifican los siguientes hechos:
- La falta de inscripción en el Registro de las condiciones cuando ésta sea obligatoria.
- La persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación.
La multa será de tanto al duplo de la cuantía de cada contrato, en los términos que reglamentariamente se determine, en función del volumen de contratación, del número de personas afectadas y del tiempo transcurrido desde su utilización.
