1.1. Tensión dialéctica entre poder y Derecho
El poder político pretende siempre presentarse como legítimo ante la opinión de los ciudadanos y ante la opinión pública mundial.
Una relación de poder no alcanza estabilidad más que cuando el elemento jurídico se impone al elemento de dominación canalizándolo y controlándolo. El Derecho no resuelve todos los problemas de la comunidad, pero ayuda a delimitarlos. Busca la seguridad y por eso define posiciones y regula las relaciones políticas y sociales. Es un factor de organización, de estabilidad.
El problema de la relación entre poder y Derecho, por consiguiente, se plantea solo. El poder crea o define el Derecho, necesita del Derecho para imponer un orden y queda prendido y envuelto en ese mismo orden y por ese mismo Derecho. El carácter innovador del poder lo lleva a proyectar en la vida social ideas y valores que, cuando cristalizan, se institucionalizan. El poder queda delimitado, regulado, encauzado por el Derecho, si bien, esta limitación no puede consistir sólo en una simple barrera para toda iniciativa del poder.
Pero el Derecho envejece, se anquilosa, queda insuficiente y deficiente ante la nueva realidad social y política: caduca. Necesita del poder para renovarse e institucionalizar nuevas ideas y valores.
1.2. Evolución teórica del problema hasta el nacimiento del Estado constitucional
En esta tensión dialéctica, el poder ha buscado siempre un fundamento de su propia existencia y proyección y ha pretendido, en consecuencia, desprenderse de toda sujeción, de toda norma.
Es usual citar la tragedia Antígona, de Sófocles, como texto que presenta con claridad la tensión entre el poder y ciertas normas de general acatamiento y cumplimiento, bien que más que jurídicas fueran religiosas.
Platón, en La República, prefiere el gobierno del filósofo; el filósofo-político ha visto la realidad y debe enseñársela a sus conciudadanos y conducirlos hasta ella. En Platón el poder se manifiesta con pureza en su rol directivo, motor, por encima incluso de las leyes. En cambio, en su obra posterior Leyes, concede un importante papel a la ley junto al gobernante.
Aristóteles, es más partidario del ejercicio del poder mediante el Derecho. Es el primer pensador que intenta una fundamentación teórica de la institucionalización jurídica del poder: es peligroso, dice, que el poder no se halle regulado por las leyes y que esté exento de toda responsabilidad; pedir cuentas a los gobernantes, es un principio saludable para evitar la corrupción del poder y el enriquecimiento en el ejercicio del cargo.
Cicerón concibe el Derecho como la recta razón congruente con la naturaleza.
En el Medievo se da un difícil equilibrio inestable entre el poder del monarca como ungido de Dios y su subordinación al Derecho, que lo hace Rey. El Rey está sometido al Derecho, pero no cabe contra él demanda ni resistencia.
Con el nacimiento del Estado se construye la doctrina de su razón. Para Bodino, el poder del Estado está por encima de las leyes, no ligado por ellas: es absoluto. El poder se justifica por el hecho de su establecimiento y ejercicio.
Frente a esa doctrina de la soberanía absoluta, la escolástica española construye la doctrina de la soberanía como poder supremo, pero no absoluto. Al ser el Rey parte de la comunidad, se obliga a las mismas leyes que promulga. Aun así, como no hay poder superior al Rey, no cabe ejercer coerción sobre él.
Locke marca el inicio de lo que será el Estado constitucional y representativo. Justifica la separación de los órganos de poder, la prevalencia del Legislativo y, en general, pone las bases teóricas del Estado liberal. Montesquieu insiste y desenvuelve esta vía de la institucionalización jurídica del poder como garantía de la libertad. Rousseau erige la supremacía de la ley, como expresión de la voluntad general.
Concorcet hace del respeto a los derechos humanos el sumo criterio político. Kant confía mucho más en el Derecho que en la moral para regular y contener al poder político. Y Sieyes habla de la necesidad de combinar en la Constitución múltiples precauciones por las que el poder se vea constreñido a someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debe alcanzar y su impotencia para separarse de él.
1.3. La idea inicial de Estado de Derecho
La expresión Estado de Derecho fue consagrada por R. von Mohl en 1832. Los mecanismos constitucionales del Estado de Derecho (división de poderes, imperio de la ley, primacía del Parlamento, garantías de las libertades, etc) cobran todo su sentido en función del sistema político en el que nace.
