El art. 348 CC (la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la ley) pretende definir la propiedad, aunque no contenga ninguna referencia expresa a ello, es evidente, una vez admitida la institución y convertida en pilar básico del sistema económico en nuestra CE art. 33, propiedad privada significa, que el propietario tiene facultad de exigir a cualquiera otras personas del uso y utilización de cuanto le pertenece y contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los presupuestos de expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.
La facultad de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real puede ser efectivo erga onmes el respeto debido a su posición jurídica, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto de dominio.
El poder de exclusión constituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de partida del sistema de la denominada protección de la titularidad dominical, o de las acciones protectoras del dominio y en particular del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de determinar su exacto ámbito de actuación.
3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde
Dispone el art. 388 CC que "Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas". Dejando de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual: todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas.
Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada.
Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como seguidamente recoge el art. 388 CC que, por tanto, no es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema.
Naturalmente, el cercado o vallado de las heredades o fincas presupone previamente la exacta concreción de sus linderos, para evitar litigios recurrentes. Para determinar los linderos, el propietario o titular de cualquier derecho real sobre una finca cuenta a su favor con la posibilidad de solicitar o conseguir el deslinde de ella, colocando mojones o hitos para separarla de las fincas colindantes, operación que no siempre resulta pacífica, sino que genera frecuentes controversias que, en caso de no poder resolverse mediante acuerdo de todas las partes interesadas, ha requerido tradicionalmente el ejercicio de la acción de deslinde a través del correspondiente procedimiento judicial, que recientemente ha pasado a convertirse en un expediente de jurisdicción voluntaria, contemplado ahora en los arts. 104 y ss LJV, respecto de fincas no inscritas; o, de ser contencioso, en el procedimiento judicial verbal en el que ha de tenerse en cuenta la previsión del art. 10.5 LH. Respecto de fincas inscritas, cabe destacar el deslinde notarial contemplado en el art. 200 LH tras la modificación operada por la Ley 13/2015 de reforma de la LH y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.
La STS 132/2015 contempla la acción de deslinde afirmando que el art. 384 CC viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están identificados; y que interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás.
La STS 46/2016 de 11 de febrero, establece que, incluso tratándose de fincas enclavadas, resulte posible que mediante la aplicación en lo que corresponda de las normas reguladoras del deslinde, pueda determinarse la situación física de una finca que se encuentra enclavada en otra mayor.
3.2. Referencia al ius usus inocui
Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del denominado ius usus inocui, expresión bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata de un uso inocuo. Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la "rebusca" de frutos sobrantes de la recolección, una vez practicada.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden realmente en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y generalmente en la tolerancia del dueño, que debe ser patente.
No obstante, jurisprudencialmente encontramos manifestaciones en este sentido en la STS 392/2012 de 3 de abril (Ponente Sr. Marín Castan), que alude a los límites a los que, con carácter general, se sujeta el ejercicio de los derechos, entre los cuales se encuentra el ius usus inocui o uso social tolerado, asimilado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como límite intrínseco al ejercicio de todo derecho subjetivo.
