Conviene recordar que la propiedad, en cuanto institución social, no es campo privativo de los juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ángulo del ordenamiento jurídico debiendo poner de manifiesto los fallos e inconvenientes de la regulación jurídica de la institución privada así como proponer hipotéticas vías de superación del ordenamiento jurídico: análisis de iure condendo.
La meta perseguida por el jurista estriba en la regulación técnico-jurídica de una institución social que es objeto de estudio por parte de diversas disciplinas (sociología, historia, filosofía, política, economía, etc.). Esencialmente la propiedad es un fenómeno o una institución económica que busca la protección del ordenamiento jurídico sobre unas bases determinadas que son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusión política a nivel constituyente y marcadas con el sello de solución de compromiso. Posteriormente corresponderá al Derecho la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa institución político-económica que puede ser considerada como institución jurídica.
1.1. El pretendido carácter absoluto de la propiedad
La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los puntos centrales del ordenamiento jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos a lo largo del devenir histórico. Aparecía como fruto procedente, de forma directa, de los principios filosóficos-jurídicos de la escuela de Derecho natural y en el ámbito técnico-jurídico como herencia del Derecho romano.
Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de que el Código Civil francés, en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la propiedad y el contrato, plasmase en el art. 544 una fórmula tan amplia de propiedad privada como la siguiente: "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos". Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada familia latina. La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de modo anormal podrá privarse al propietario, ya que determinan el contenido típico del derecho subjetivo dominical, ilimitado por definición.
Pero la ilimitación plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningún ordenamiento jurídico que haya tenido que superar fases arcaicas o primitivas y de ahí que, como se ha visto, incluso en el antiguo Derecho romano la prístina y absoluta dependencia atribuida al dominium ex iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando con ello que "el derecho absoluto se muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia social", en cuanto el desenvolvimiento simultáneo de las facultades de diversos propietarios exige restringir el campo de actuación propio de cada uno de ellos.
1.2. Planteamiento político y formulación técnica
Se ha afirmado que una concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera en la revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha existido. Incluso al principio de la vigencia socio-política del individualismo, la teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: la diferencia entre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones del Código Civil francés en cuanto a calificación del derecho de propiedad.
Mientras que en la Declaración se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, en el Código Civil, aparece caracterizada de forma diversa: Se mantiene silencio respecto a los caracteres anteriores y se llega incluso a desconocerlos, al preverse la posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y pago de la indemnización. Deja de ser sagrada e inviolable para ser absoluta.
Es indudable, el Code Civil supuso un reconocimiento de la imposibilidad lógico-jurídica de configuración absoluta y totalitaria de la propiedad privada, pero como al mismo tiempo se había declarado aquella cualidad, únicamente pude procederse a establecer una declaración general de remisión al resto del ordenamiento jurídico, que ha venido recortando y definiendo el mismo concepto de propiedad que se ofrecía mediante una fórmula tan genérica. Cuando se enfrenta con el problema de definición de la propiedad, la doctrina ha de acudir a la idea de señorío exclusivo reconocido por el ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trate.
1.3. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad
La labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la amplia fórmula codificada jurídica que, en su intento de salvar la concepción absolutizante del dominio, hubo de recurrir al expediente técnico del límite o de la limitación, cuya misión sería imposibilitar el desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad en aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias comunitarias de carácter público o privado. Por limitación se ha de entender aquella reducción que encuentra causa en una disposición legal expresa, establecida con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las necesidades planteadas por la convivencia social.
En ambos casos, la idea del límite desarrolla una función similar: es un simple mecanismo que se superpone a un concepto previamente formulado de propiedad privada. De forma absoluta y totalmente abstracta se distinguen, el derecho como momento estático y de otro momento dinámico, representando por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente irrelevante, ya que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de propiedad, elástico por naturaleza y cuya esencia no resulta afectada.
Pero esta configuración del límite de la propiedad ha sido justamente criticada, pues pretende únicamente prolongar la vigencia de la concepción individualista del dominio. Parece, en efecto, más acorde con la naturaleza de las cosas considerar que el límite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejercicio legitima y condiciona; de tal manera que, más que un añadido de carácter externo, ha de reputarse como un elemento definitorio de los poderes o facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurídico, sin olvidar la exclusión de los negocios jurídicos constitutivos de iura in re aliena. Si se acepta este planteamiento, la inherencia de las limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisión o reenvío al ordenamiento jurídico, el cual habrá de determinar el ámbito de autonomía del propietario en atención a los hipotéticos límites que éste deba respetar, tanto respecto al goce como a la disposición.
