23.2. Los sujetos de la patria potestad

2.1. Los hijos no emancipados

Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados, tal y como expresa el art. 154.1.

Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.

2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad

En la actualidad, la patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores, como declara el art. 154.1: "los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres".

Sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial latente, es obvio que si la titularidad conjunta de la patria potestad es fácil de formular, resulta mucho más complicado determinar cuándo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores de actos inherentes a dicha titularidad.

A resolver tales eventualidades se destina el art. 156 que formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido.

2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores

En principio, cabe en los siguientes casos:

  1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad".
  2. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tácito del otro", que, por ejemplo, se ha despreocupado sistemáticamente de las actividades deportivas o complementarias de las puramente escolares de los hijos, por estar dedicado en cuerpo y alma a otras cuestiones más importantes (verbigracia, la alta política internacional o la inane tertulia en el bar de la esquina).

Para tales eventualidades, prevé el art. 156 que "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos (padres) podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años".

En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestión concreta.

2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad

Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribución en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no supere los dos años.

Durante dicho plazo el otro progenitor queda excluido de la capacidad de decisión en relación con los hijos y, quiérase o no, desautorizado frente a ellos, por lo que en la mayoría de los casos semejante situación será pórtico de crisis matrimonial.

Existe igualmente atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:

  1. "En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres" (art. 156.4).
  2. "Si los padres viven separados", en cuyo caso "la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva" (art. 156.5).

Recordemos que el hecho de que el ejercicio concreto y cotidiano de la patria potestad derivado de la convivencia diaria, es decir la guarda y custodia, haya sido atribuido a uno solo de los progenitores en sentencia judicial de separación o divorcio, no supone con carácter general que la titularidad haya cambiado de manera necesaria. En la mayor parte de los casos, seguirá siendo de los dos progenitores, y por tanto ambos deben seguir participando en las decisiones importantes de la vida del hijo, y ambos siguen sujetos a todas las obligaciones derivadas de la función de guarda respecto de los hijos.

2.5. Desacuerdos parentales reiterados y expedientes de jurisdicción voluntaria

La LJV regula, en sus arts. 85 a 89 (a cuya lectura nos hemos de remitir), los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria potestad.