22.3. El procedimiento de adopción

3.1. La propuesta de la entidad pública

Según dispone el art. 176.2 "para iniciar el expediente de adopción es necesaria a la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta".

Conviene recordar que tal "entidad pública" constituye una pieza clave del sistema adoptivo, dado el nivel de administrativización por el que la Ley 21/1987 ha optado. En consecuencia, su DA 1 se ve obligada a desarrollar la cuestión:

"Las Comunidades Autónomas podrán habilitar, en su territorio, como instituciones colaboradoras de integración familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las Leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas".

La previsión legal se traduce en la competencia territorial de las Comunidades Autónomas en el desarrollo de los aspectos reglamentarios exigidos por la aplicación de la Ley 21/1987 y, de otra parte, en la existencia de un listado de adoptantes que, una vez calificados como tales, han de ser considerados idóneos para ser adoptantes de cualquier eventual tutelado.

3.2. La solicitud privada de adopción

La segunda parte del art. 176.2 enumera, de forma taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los que resulta posible iniciar el expediente de adopción en virtud de una solicitud privada.

Afirma en tal sentido el precepto que "no obstante, no se requiere propuesta (de entidad pública) cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  1. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
  2. Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.
  3. Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo.
  4. Ser mayor de edad o menor emancipado".

Finalmente, el art. 176.4 establece que "en los tres primeros supuestos del apartado anterior podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento o el mismo hubiera sido otorgado mediante documento público o en testamento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento".

3.3. El proceso de jurisdicción voluntaria

La regulación sobre el expediente de adopción se contiene en los arts. 33 y ss. LJV.

Los primeros de esos artículos imponen la intervención del Ministerio Fiscal y la competencia del Juzgado de Primera Instancia, correspondiente a la sede de la entidad pública o, en su defecto, del domicilio del adoptante, para dictar el correspondiente Auto, tras la pertinente tramitación.

A)Consentimiento para la adopción

Según el art. 177.1, "habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de 12 años".

B)El asentimiento

Conforme al art. 177.2 CC, deberán asentir a la adopción:

  1. El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
  2. Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la LEC.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

C)La audiencia

Afirma el art. 177.3 CC que deberán ser simplemente oídos por el Juez:

  1. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
  2. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
  3. El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

Respecto a la diferencia entre consentimiento, asentimiento y mera audiencia podríamos destacar que el consentimiento es un requisito constitutivo respecto de la adopción, hasta el punto de que su ausencia, falta o nulidad motivará la inexistencia de la misma; mientras que su existencia permitirá que, aun fallecido el adoptante, pueda decretarse la adopción. Se trata, por tanto, de un acto necesariamente previo a la decisión de la autoridad judicial y, además, es personalísimo, no pudiendo ser suplida su falta ni siquiera por la conducta efectiva como padres de los adoptantes.

El asentimiento, en cambio, es una declaración de voluntad por la que algunas personas se manifiestan conformes con la adopción en algunos supuestos; mientras que en otros no tiene por qué concurrir asentimiento alguno, sin que esto afecte a la eficacia y validez de la adopción.

Finalmente, la audiencia es simplemente la ocasión que se ofrece a los interesados para realizar alegaciones con el fin de informar al Juez para que tome su decisión de manera fundada, pero sin que la opinión de tales personas sea una declaración básica ni constituya una conditio iuris de eficacia de la adopción. El trámite, en este caso es obligatorio, pero el resultado no es en modo alguno vinculante para el Juez.

Conforme al art. 177.4, los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.

3.4. La constitución de la adopción

Según el tenor liberal del art.176.1 "La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad". Esto es, mientras no exista Auto judicial en sentido positivo, la adopción no se habrá producido.

La importancia de la intervención judicial en el proceso de adopción y, de otro lado, la necesidad del auto mediante el que se la dé por aprobada o constituida, está desde luego fuera de dudas. No obstante, el elemento motriz de la adopción es el consentimiento de adoptante y adoptando (si es mayor de doce años), junto con el consentimiento de las demás personas contempladas actualmente en el art. 177.2.

El Auto judicial relativo a la adopción debe inscribirse en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento del hijo adoptivo, produciendo a partir de entonces el cierre registral respecto de terceros, quienes a través del Registro Civil no deberían poder conocer la existencia de la adopción.