10.4. Los requisitos de capacidad

4.1. Los otorgantes de las capitulaciones

Al acto de otorgamiento de capitulaciones pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas. La intervención y consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalísimo que no puede realizarse mediante representante.

Salvo para los cónyuges no emancipados o incapacitados, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.

4.2. Los menores no emancipados

Según el art. 1329: "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación".

Obsérvese que, en contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado actúa por sí mismo y en su propio nombre, si bien el precepto comentado impone el complemento de capacidad que supone "el concurso y consentimiento" de quienes, en relación con el resto de actos jurídicos, son representantes legales del menor.

Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes capitulaciones.

En todo caso, actualmente, el precepto comentado ha quedado hoy sin aplicación (aunque no haya sido derogado), al suprimirse la posibilidad de dispensa de edad de menores no emancipados para contraer matrimonio.

4.3. Los incapacitados

Dispone el art. 1330 que "el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador".

A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación.