El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.
4.1. El establecimiento del divorcio
La vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero.
La Constitución de la II República estableció que el matrimonio podía resolverse "por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa".
Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.
La Constitución Española de 1978 no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regulará las formas de matrimonio...las causas de separación y disolución y sus efectos". La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el Código Civil y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
4.2. Características del divorcio en el sistema español
La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.
El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-remedio.
En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. Así se dispone en el art. 89 CC "la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza...". Naturalmente, tal planteamiento ha dejado de ser efectivo a partir de la promulgación de la LJV, pues se ha incrementado el ámbito propio de la autonomía privada de los cónyuges, y en consecuencia, se ha dado nueva redacción al art. 89 CC, que queda ahora así: "Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el art. 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil".
Así pues, no cabe el divorcio de hecho, sino que la sentencia o decreto judicial o escritura pública notarial son requisitos sine qua non de la disolución matrimonial, asumiendo carácter constitutivo, aunque de hecho la falta de relación y de vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situación de hecho característica de quienes fueron cónyuges y ahora están divorciados.
4.3. La solicitud de divorcio
La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cónyuges debían acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio.
Ahora el art. 86 dispone que "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81".
Así, basta el transcurso del período temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que "deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".
