2.1. Concepto y fundamento de la tutela
El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente.
La inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
2.2. La constitución de la tutela
Establece el art. 229 que "Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados".
Igualmente, están obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces (art. 228).
De otra parte, el art. 230 consagra el hecho de que "Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229.
La constitución de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los arts. 231 a 233 CC. El art. 231 establece, imperativamente, que "El juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 años".
2.3. El nombramiento del tutor
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente (o personas jurídicas o entidades públicas).
2.4. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
El art. 234 dispone que "Para el nombramiento de tutor se (el Juez) preferirá:
- Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 (capacidad de obrar, etc.).
- Al cónyuge que conviva con el tutelado.
- A los padres.
- A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
- Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
[…] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor".
Los padres podrán, en testamento o documento público notarial, nombrar tutor y establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados (art. 234.4).
No obstante, la designación paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez (motivadamente), quien podrá decidir "otra cosa":
- El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224).
- Excepcionalmente, el juez podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren (art. 234).
2.5. Los supuestos de tutela conjunta o plural
El CC otorga primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, el propio art. 236 establece que "La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:
- Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente.
- Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
- Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela.
- Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente".
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado.
A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la tutela con carácter solidario".
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el juez, después de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados. Dicho ello, se comprenderá que:
- Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
- Ejercicio conjunto de la tutela, en cambio, significa que todos los tutores habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría.
En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso (art. 238).
2.6. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
Si el tutor es persona jurídica, el art. 242 dispone que "podrán ser también tutores las personas jurídicas (pública o privada) que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados".
Si el tutor es persona física, el art. 241 indica que "podrán ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes".
Conforme al art. 243, "No pueden ser tutores:
- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
- Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
- Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela".
Por su parte, el art. 244 establece que "Tampoco pueden ser tutores:
- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
- Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
- Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona".
Según el profesor Lasarte, todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese: "sólo podrán ser nombrados tutores […] las personas que a juicio del Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados".
Las causas de inhabilidad contempladas en los arts. 243.4 y 244.4 no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado (art. 246).
2.7. La excusa de desempeño del cargo
Los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite "excusa […] en los supuestos legalmente previstos" y que éstos son escasos. Sin embargo, no es así.
Conforme al art. 251 "Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo".
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento (art. 252).
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento (art. 255). Así pues, bastará alegar un aumento de las ocupaciones o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el Código Civil la configure como un deber (art. 216).
