Desde esta perspectiva el criterio fundamentador tanto de los derechos humanos como de los derechos fundamentales es la sola positivación. Según Ferrajoli, los derechos humanos son una clase de los derechos fundamentales, por lo que no establece una distinción entre criterios de justicia intrasistemáticos y extrasistemáticos: "son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por 'derecho subjetivo' cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas".
Esta es una definición no dogmática, formal y universalista porque lo que diferencia a los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales no es la cualidad de la norma ni la especialidad de su protección, sino el hecho de que la norma los atribuya a "todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar". Los derechos fundamentales son por consiguiente universales y eso significa específicamente la atribución de derechos a un universo completo de personas, ciudadanos o capaces de obrar, o lo que es lo mismo, que su imputación sea universal. Según Ferrajoli, su universalidad comporta también su condición de derechos inalienables y no negociables. Lo que garantiza la universalidad de los derechos fundamentales es la igualdad jurídica de los sujetos a quienes se imputan.
Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:
- Derechos de la personalidad: que corresponden a todas las personas
- Derechos de la ciudadanía: que corresponden sólo a los ciudadanos
- Derechos primarios o sustanciales: que corresponden a todas las personas con capacidad de obrar
- Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía: que corresponden sólo a los ciudadanos con capacidad de obrar
A continuación, se entrecruzan estros cuatro tipos y se obtiene una clasificación de cuatro clases de derechos:
- Derechos humanos: son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los seres humanos. Entre éstos, el derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad personal y de conciencia. Este concepto de derechos humanos que maneja Ferrajoli, aunque universal en su atribución, sólo sirve como criterio material de justicia de resultas del análisis concreto de su positivación.
- Derechos públicos: son derechos primarios que sólo se reconocen a los ciudadanos, por lo que su determinación se hace depender de lo que determine el texto jurídico que los atribuye, pero entre los que usualmente las actuales Constituciones atribuyen se cuentan, el derecho de residencia, el de reunión y asociación, las garantías penales y procesales, etc.
- Derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurídica plena, e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonomía privada y el contenido contractual o negocial, como el derecho a la libertad contractual o el derecho a la libertad de empresa.
- Derechos políticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con capacidad de obrar. Son derechos de autonomía política y vienen a colmar las exigencias de la representación y la democracia política, como el derecho al voto o el derecho de acceder a cargos públicos.
Del mismo modo afirma que mediante esta distinción se supera la puesta en cuestión como derechos fundamentales de aquellos consagrados en las cartas internacionales de derechos, en las que aparecen desprovistos de garantías, así como de los derechos sociales.
La conclusión a la que llega Ferrajoli es coincidente con muchos de nuestros juicios o intuiciones de carácter político, con nuestra percepción de que la argumentación jurídica ha de abrirse a criterios morales y políticos aunque no repose exclusivamente en ellos; y ello sin perder un ápice de rigor metódico.
