4.1. El nasciturus en Derecho Romano
En el derecho romano al concebido, pero aún no nacido, se le denomina de diversas formas en los textos jurisprudenciales. Así, en primer lugar conceptus, también nasciturus, que significa el que se espera que nazca y, en algunos supuestos, postumus.
Asimismo, se encuentra en las fuentes jurisprudenciales referencias al nasciturus utilizando la expresión qui in útero est.
Las reglas generales del otorgamiento de la condición de persona impiden al concebido ser titular de derechos, pues para ello el primer requisito es la existencia y ésta se produce por el nacimiento. No obstante, el Derecho romano, desde etapas muy tempranas, toma en consideración al nasciturus, es decir considera digno de protección algunos de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su existencia intrauterina.
El origen de la máxima que protege los intereses del concebido equiparándolo al nacido para lo que le sea favorable, pudiera encontrarse originariamente en la defensa de las expectativas hereditarias del hijo póstumo, de post humus, significando que ha nacido con posterioridad a la muerte (inhumación) de su padre.
Sus eventuales derechos hereditarios sólo los adquirirá cuando nazca. El Pretor, hasta que nazca, puede conceder la posesión hereditaria de los bienes a la madre, bonorum possesio ventris nomine, e incluso, a petición de ésta nombrar un curator ventris para administrar los bienes hereditarios.
Más tarde fueron reconociéndose nuevos supuestos de protección de diversas situaciones.
Desde esta abundante casuística se llega al enunciado: "al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables". La regla se mantiene a lo largo de todo nuestro Derecho histórico, tanto en su formulación doctrinal como en su plasmación legislativa hasta llegar incólume al momento de la codificación, siendo recogida por nuestro Código civil así como por los de la práctica totalidad de los Códigos civiles europeos.
4.2. Su recepción en Derecho vigente
La regla que expresa el artículo 29 de nuestro Código Civil: "Al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable...".
Debe subrayarse que la capacidad jurídica que el art. 29 CC concede al nasciturus se limita a todo derecho que le sea favorable. Se excluye, pues, su capacidad en relación con obligaciones y deberes.
La protección de carácter general enunciada en el artículo 29 se ve concretada en numerosos preceptos de nuestro Código Civil, permitiendo al concebido ser destinatario de derechos y beneficios que no hubiera podido adquirir de no tenerse en cuenta su existencia. Así, en el artículo 627 se presume una capacidad de adquirir inter vivos al permitirse que sea destinatario de una donación; en el artículo 781 se admite la institución como sustituto fideicomisario de un concebido; en el artículo 814 se afirma su condición de heredero forzoso ya que su preterición anula la institución de heredero; en el artículo 964 se concede a la viuda encinta un derecho de alimentos con cargo a la herencia del concebido; y en los artículos 965, 966 y 967 se enuncian una serie de reglas, a modo de cautelas legales, para garantizar la conservación de sus eventuales derechos hereditarios.
