1.1. Consideraciones generales
Magistrado es el cargo político en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer en nombre de la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de actos propios de su cargo.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se discute, si deben considerarse como auténticos representantes de la voluntad popular. Algunos defienden que los magistrados serían mandatarios de los Comicios, si bien, es bastante improbable que su poder pudiera retirarse por aquellos antes de haberse concluido el período, normalmente anual, de duración en el cargo.
Las funciones de las magistraturas coincidirían con la función de gobierno que hoy encarna el poder ejecutivo, presente, sobre todo, en los distintos órganos que componen la Administración pública.
La expresión "poder ejecutivo" hace referencia a aquel conjunto de órganos que tienen reconocidas facultades de efectivo gobierno; si bien haría, asimismo, referencia a esos órganos que se limitarían a ejecutar lo que se ha acordado por el Parlamento que representa al poder legislativo del Estado.
En este sentido, pudiera parecer que la acción del Gobierno estaría limitada a la ejecución de lo ya decidido y que no tendría facultad alguna de decisión, lo cuál no responde a la realidad.
La regulación básica y el marco normativo fundamental del poder ejecutivo del Estado está recogido en el Título IV de la Constitución que lleva por rúbrica "Del Gobierno y de la Administración". El Gobierno posee sustantividad y singularidad dentro del más amplio poder ejecutivo. Simplificando, puede decirse que la Administración se sitúa bajo el mando del Gobierno.
Las Magistraturas romanas eran cargos de elección popular y abiertos en cuanto al acceso.
En nuestro tiempo, puede constatarse una ampliación de las facultades del Gobierno de tal forma que el riesgo es que el Gobierno invada parcelas reservadas constitucionalmente a los otros dos poderes que son el legislativo y el judicial.
Nuestra Constitución enuncia el amplio elenco de funciones que le corresponden. De la simple lectura el artículo 97 puede deducirse: "El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes".
1.2. Clases
Se distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Se llaman ordinarias, aquellas que rigen la República en condiciones normales y se renuevan anualmente. Las magistraturas extraordinarias son aquellas configuradas para circunstancias excepcionales para solucionar las necesidades de emergencia.
Esta distinción se da en la actualidad en la organización de los poderes de gobierno del Estado.
No obstante un Real Decreto de 1986, modificado por otro de 1995, configura una Comisión delegada del Gobierno para situaciones de crisis que pudieran poner gravemente en riesgo la vida o seguridad, lista Comisión está integrada por el Presidente y los Vicepresidentes del Gobierno junto con los Ministros de Asuntos Exteriores, Defensa, Economía, Hacienda e Interior. Podrán también formar parte de la misma aquellos Ministros, altos cargos de la Administración e incluso personas particulares que se designen por el Presidente.
A esta Comisión le corresponde aprobar las normas que sean necesarias para resolver la crisis o emergencia y aprobar los planes y programas que contribuyan a garantizar el funcionamiento normal de la vida ciudadana. Esta Comisión ha sido sustituida por un denominado Gabinete de crisis constituido sólo por los Ministros afectados bajo la dirección del Presidente del Gobierno.
Otro criterio en la Roma republicana de distinción entre las magistraturas es el que diferencia entre magistrados mayores -Cónsules, Pretores y Censores- y magistrados menores Ediles y Cuestores. Los Comicios centuriados tenían asignada la función electoral respecto de las magistraturas mayores y los Comicios por tribus respecto de las magistraturas menores.
El criterio de clasificación más importante es el que distingue entre magistrados con y sin imperio. La opinión tradicional conceptúa el imperium como un poder unitario, inicialmente absoluto, que correspondería al Rey y que pasaría a los magistrados que en la República ostentaban el máximo poder de gobierno.
En la estructura de la Roma arcaica, el concepto de imperium sería unitario, por lo que el Rey asumiría poderes religiosos y civiles.
Por el contrario, desde las primeras etapas republicanas, debe distinguirse entre imperium militae e imperium domi. Ya en la República romana se diferenció muy tempranamente entre las competencias civiles y militares. Así, el imperium militae cesaba al entrar en el recinto de la civitas, por lo que el jefe militar tenía la obligación de deponer sus armas.
1.3. Imperium y potestas
El imperium es un poder global que abarca un conjunto plural compuesto por diferentes funciones. Los magistrados dotados de imperium pueden:
- Tomar los auspicios en colaboración con los Augures, que constituían uno de los Colegios sacerdotales de más prestigio e influencia en la vida ciudadana. En la República pervive, durante toda esta etapa, la ancestral costumbre de la toma de los auspicios, con los que se trata de averiguar la voluntad de los dioses para saber si eran o no favorables. Se distingue entre auspicia publica y auspicia privata.
- El imperium comprende el poder de coercitio, aquel poder de reprensión penal por el que pueden perseguir y castigar imponiendo penas aflictivas a quienes cometan delitos públicos.
Existen distintas manifestaciones de la coercitio, siendo el más severo el ejercicio del derecho de vida o muerte, ius vitae necisque, por el que se podía imponer la pena capital.
El principal límite al ejercicio de la coercitio lo constituyó el derecho de los ciudadanos romanos a apelar al Comicio, provocatio ad populum.
En los primeros estadios de la etapa republicana, los magistrados tenían facultad de considerar como crimina, acciones que no se encontraban tipificadas como tales en ninguna disposición legal. Esta facultad atenta contra el principio de seguridad jurídica al no respetar el principio de legalidad penal.
Este importantísimo principio implica, en la actualidad, las siguientes garantías: garantía criminal, nullum crimen sine lege, garantía penal, nulla poena sine lege, y garantía jurisdiccional, nulla poena sine legale indicio.
A partir de finales del siglo III a.C, la sanción de determinados actos crimnales públicos pasó a ser competencia de Tribunales denominados Quaestiones extraordinariae, que se constituían en relación con el concreto crimen que perseguían.
Estos Tribunales que eran circunstanciales y temporales, terminan trasformándose desde la mitad del siglo 1 a.C., en órganos jurisdiccionales permanentes lo que explica que pasen a denominarse Quaestiones perpetuae. El Tribunal es competente tanto para la instrucción como para su tramitación que concluye con el fallo o sentencia, respecto de la que no cabe apelación, en estricta vía judicial.
En el Principado surgirá un nuevo proceso penal en el que la sentencia admite una appellatio configurándose la doble instancia. Así, la coercitio desaparece total y definitivamente en la etapa imperial.
El imperium comprende el ejercicio de la iurisdictio, que consiste en la facultad de dirección y control del proceso civil. A consecuencia de la promulgación de un conjunto Leyes, denominadas Liciniae-Sextiae de 367 a.C. la iurisdictio se ejerce de forma exclusiva por la Pretura. El Pretor dirige y conduce el proceso civil desde la fase in iure a la fase apud iudicem, en la cual el protagonista será un ciudadano con poder de juzgar, y que es designado por las partes. El Pretor tiene la facultad, en la primera fase, de señalar o decir el Derecho que es aplicable al concreto conflicto.
También en el ámbito de la civil, desde el siglo I d.C. surge un proceso llamado extraordinario, cognitio extraordinem, que se consolida convirtiéndose en ordinario y que trasforma radicalmente el procedimiento.
Desaparece la iurisdictio del Pretor y también la diferenciación entre dos fases en el proceso. La sentencia es ya pronunciada por un cuerpo de jueces dependientes de la cancillería imperial. Además, se establece un sistema de recursos, como consecuencia de lo cual puede procederse a la apelación de la sentencia a los Tribunales superiores.
Los magistrados con imperio tienen un poder normativo, ius edicendi, que les faculta para dictar normas a través de los Edictos, cuyo contenido era obligatorio para todos los ciudadanos. Su vigencia coincidía con el tiempo de mandato de su magistratura.
Actualmente, también el poder ejecutivo se configura como una fuente de creación del Derecho.
El Consejo de Ministros puede dictar normas a través de la aprobación de los correspondientes Reales Decretos y cualquier Ministro, a través de las Órdenes ministeriales. El artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes".
Otro poder del imperium es el denominado ius agendi cum populo. Se trata de la convocatoria del magistrado bien sea de un Comicio legislativo; un Comicio electoral; o un Comicio con funciones judiciales.
A diferencia de la Roma republicana en la que el Comicio no tenía capacidad de autoconvocarse, en la actualidad el Parlamento tiene poder de convocatoria sin que sea precisa su convocatoria por un órgano externo.
Por lo que se refiere a las sesiones de carácter ordinario, el artículo 73 de la Constitución establece que: "Las Cámaras se reunirán anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el segundo de febrero a junio". Lo mismo se reitera en el Artículo 61 del Reglamento del Congreso de los Diputados.
En cuanto a las sesiones de carácter extraordinario el párrafo segundo del mismo articulo de la Constitución señala que: "Las Cámaras podrán reunirse en sesiones extraordinarias a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Las sesiones extraordinarias deberán convocarse sobre un orden del día determinado y serán clausuradas una vez que éste haya sido agotado".
También corresponde al imperium, el llamado ius agendi cum patribus, que es el derecho de convocar al Senado. El Cónsul, reunía al Senado a los efectos de pedir el parecer de los miembros.
Son magistrados con imperio el Cónsul y el Pretor, con carácter ordinario; y el Dictator y algunas magistraturas colegiadas con carácter extraordinario. Cada una de ellas estaba investida de los poderes que se consideraron los adecuados y convenientes.
En contraposición a las magistraturas con imperio están las magistraturas cum potestate. La potestas es un poder determinado y específico que se concede a cada magistratura, tienen potestad los Censores, Ediles y Cuestores para el desempeño de la concreta función que se le asigna.
Cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma función, podía interponer su veto.
