2.1. El régimen visigótico
Los partidarios de la tesis germanista afirman que la caída de la monarquía visigoda supuso también la desaparición de la maquinaria administrativa que imponía un Derecho romanizado (el Liber) ajeno a la realidad jurídica de la mayoría de los habitante de áreas rurales, y con ello, el florecimiento y revitalización del derecho consuetudinario de raíz germánica.
Pero la escasa documentación jurídica procedente del reino astur refleja una aplicación del Derecho coherente con el Liber Iudiciorum. Sabemos que la ausencia de ejemplares del Liber y de la crisis política condicionaron decisivamente la posibilidad evolutiva del Derecho. Es significativo que muchas de las nuevas prácticas jurídicas nacieron a la sombra de la ley gótica, es decir, para completar, adaptar, matizar o reformar, el Liber. Otras prácticas sin respaldo en la ley goda buscan esa legitimidad invocando una falsa ubicación en el texto. Las menciones expresas a preceptos del Liber sólo aparecen después de la segunda mitad del siglo X, posiblemente acompañando a la entrada de población mozárabe. Hasta ese momento, las referencias a la ley son todas genéricas, unas veces citando de memoria el texto visigodo, otras inspirándose en él, algunas siguiendo colecciones de fórmulas de época visigoda.
Suponemos que ese derecho consuetudinario procede de la tradición jurídica romano-visigoda, es decir, de costumbres romano vulgares y germánicas. Otras pueden atribuirse fácilmente a la influencia de los pueblos del norte de la península.
Pero la mayoría de estos preceptos procedían de la necesaria adaptación del derecho del Liber a una realidad social, que al contrario que en época visigoda, el monarca se veía incapaz de canalizar.
En cualquier caso la presencia del derecho germánico ajeno al Liber es mínima hasta la primera mitad del siglo XI.
¿Qué Derecho se aplicaba en el norte peninsular de los siglos VIII-XI? ¿Derecho consuetudinario? Entre los años 718 al 910, no puede hablarse stricto sensu de vigencia procesal del Liber Iudiciorum en el reino astur, sino de costumbres inspiradas en el derecho visigodo, fenómeno originado por la existencia de un derecho consuetudinario anterior, sino por la ausencia de ejemplares del Liber, lo que obligó a aplicar el derecho siguiendo fórmulas de época visigoda o la tradición oral basada en dicho texto legal.
Entre los años 910 y 1017 hay más de 50 citas al Liber, y 7 invocaciones concretas a un precepto. Esta mayor precisión de las citas pueden deberse a la entrada de ejemplares del Liber en el reino Astur-leonés acompañando a la afluencia de población mozárabe. De la documentación entre el 1017 y 1065 hay también referencias concretas al Liber.
Todo ello demuestra la vigencia y extensa aplicación de las leyes del Liber Iudiciorum. Pero además el análisis de la documentación no prueba la existencia de un ordenamiento consuetudinario germánico.
De haber existido tal ordenamiento jurídico los más de tres siglos que van desde el 711 al 1065 habían sido suficientes para que se documentara la existencia de dicho derecho popular.
En Cataluña, la sustitución del poder político godo por el franco o musulmán no supuso la desaparición del Liber. Tanto musulmanes (por motivos religiosos) como francos (por aplicación del principio de personalidad del derecho) permitieron que los hispanii continuaran rigiéndose por sus leyes.
Según Hinojosa "el Derecho visigodo subsistió como legislación general en todo el territorio de Cataluña hasta fines del siglo XII, al lado de los Usatges (usos consuetudinarios) que los suplían especialmente en lo referente a las relaciones feudales".
2.2. El régimen de "fazañas"
A las resoluciones jurídicas se las llamó en la Edad Media fazañas. Los jueces sentenciaban ya aplicando el derecho del lugar, inspirándose en la tradición jurídico romano – visigoda, ya siguiendo su propio criterio (juicio o fuero de albedrío).
Las fazañas se caracterizaban por recoger un Derecho arcaico formalista y rudimentario, que con el tiempo conformaría el Derecho consuetudinario del territorio. En su acepción amplia, dicho conjunto normativo también fue denominado fuero o fueros.
La ausencia de ejemplares del Liber Iudiciorum o su rechazo expreso por parte de las capas populares, convirtió a los jueces en auténticos creadores del Derecho.
La tradición liga el origen del fuero o juicio de albedrío a la independencia de Castilla, que llevó al rechazo del Fuero Juzgo de León.
Hay que interpretar el juicio de albedrío de la siguiente manera: el juez ha de aplicar el derecho de la comarca, y en ausencia de norma, actuar con justicia y equidad.
El derecho surgido de las fazañas refleja por tanto la costumbre del territorio surgida de la práctica jurídica, bien adaptando a las nuevas necesidades la tradición jurídica del Liber Iudiciorum, bien creando Derecho nuevo.
Frente a los que sostienen que el nombramiento de jueces en Castilla para dictar fazañas se debió a la revitalización de la asamblea judicial de tipo germánico, parece mas bien que el origen del fuero de albedrío y de las fazañas estaría en el arbitrio judicial practicado desde época visigoda al amparo del Liber Iudiciorum (2, 1, 15). En la Alta Edad Media librar por albedrío sería inicialmente juzgar por arbitraje, sometiéndose a la decisión de hombres buenos libremente aceptados por las partes.
Algunas fazañas fueron recogidas en colecciones o añadidos a Cartas de población o a fueros municipales.
2.3. El régimen de fueros
El Derecho municipal o local de esta etapa nace como un instrumento jurídico para favorecer la repoblación. Se pretende incentivar el asentamiento de poblaciones en zonas fronterizas con los musulmanes otorgando a los pobladores privilegios económicos, sociales y políticos inexistentes en zonas mas seguras.
El contenido de los Fueros municipales se concede como Derecho privilegiado. A las personas acogidas al fuero se les otorgaba el goce de determinadas ventajas (exenciones de trabajo personal, fiscal, concesión de tierras, etc.).
Cuando estos documentos tenían por finalidad contribuir a la repoblación solían denominarse Cartas de población o Cartas pueblas.
El contenido de las primeras Cartas Pueblas o Fueros municipales destaca por su simplicidad y brevedad, con grandes lagunas normativas. Ello hace sospechar la existencia de otro derecho paralelo al contenido en la carta de población, que sería el creado a través de la práctica del Liber Iudiciorum (Fuero Juzgo), y que constituiría el régimen jurídico general, frente al especial o privilegiado de las Cartas Pueblas o Fueros.
Los Fueros municipales son redacciones del Derecho vigente en una localidad o territorio que reúnen normas de origen diverso: la carta puebla, fundaciones, fazañas del lugar, privilegios otorgados a esa localidad por el monarca u otras autoridades, derecho consuetudinario de la comarca, etc.
Algunos fueros, debido al estatuto ventajoso que dispensaban a sus pobladores vecinos, fueron utilizados como modelo para otras localidades reconquistadas, por ejemplo, los Fueros son las surgidas del Fuero de Sepúlveda y Cuenca.
La monarquía, para unificar el derecho dentro de su territorio favoreció la política de concesión de un mismo texto como fuero municipal para varias localidades creando amplias zonas regidas por una normativa semejante, por ejemplo los Fueros de Alcaraz, de Ubeda, etc. son copias casi literales del Fuero de Cuenca.
La opinión mayoritaria es que las Cartas Pueblas o Fueros recogían el derecho consuetudinario de cada zona que el monarca confirmaba por escrito añadiendo diversos privilegios fiscales, penales, procesales, etc. Además, se añadían algunos preceptos penales ya existentes en el Liber Iudiciorum, pero alternado el reparto de las penas económicas (caloñas) para ceder parte de las mismas a favor del Concejo.
Clasificaciones:
- Por su extensión: breves (los mas antiguos) y extensos (los mas tardíos)
- Por quién los otorga: de concesión real, nobiliaria o eclesiástica, o incluso concejil.
