6.1. La tutela cautelar del juez europeo
A) La tutela cautelar como garantía de la legalidad europea objetiva y derecho subjetivo de los justiciables
Según el art. 278 TFUE, "los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia podrá, si estima que las circunstancias del caso así lo exigen, ordenar la suspensión del impugnado". A su vez, el art. 279 TFUE establece que "el Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo".
Ambos preceptos otorgan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea facultades que con carácter incidental permiten garantizar provisionalmente el respeto del Derecho Europeo mientras se sustancia el proceso principal. El ejercicio de tales facultades pretende evitar que durante el proceso se consuman hechos irreversibles o irreparables cuyo origen se encuentre, precisamente, en el acto impugnado o en el objeto litigioso del proceso principal. De este modo se evita, que si el acto impugnado se revela ilegal y resulta anulado en el proceso principal, el fallo anulatorio pueda caer en saco roto como consecuencia del carácter irreversible o irreparable de los efectos de una ejecución inmediata de aquél. En fin, la tutela cautelar, que es en lo que el ejercicio de dichas facultades consiste, procura evitar que se consoliden los efectos de una infracción del Derecho Europeo por el transcurso del tiempo que conlleva la sustanciación del proceso principal o, que la parte actora se encuentre con una decisión judicial estimatoria de sus pretensiones de fondo, pero a la postre ineficaz por la duración del juicio de fondo. Y es que, "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene razón".
En definitiva, la finalidad perseguida por la tutela cautelar europea tiene una doble dimensión: por un lado garantizar con carácter provisional y en tanto se sustancia el proceso principal, el respeto de la legalidad europea objetiva; y por otro, satisfacer el derecho subjetivo de los justiciables, incluido en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la efectividad de la decisión judicial que ponga fin al litigio principal.
B) Clases de medidas cautelares posibles y procedimientos en cuyo marco cabe adoptarlas
En función del tipo de pretensión que se ejercite en el proceso principal, la consecución del objetivo o finalidad a que responde toda tutela cautelar puede exigir la adopción de medidas cautelares de muy diversa naturaleza.
En efecto, mientras en el primer supuesto antes aludido el objetivo de evitar la frustración de la efectividad de la decisión judicial que posiblemente ponga fin al litigio principal puede exigir la adopción de una medida cautelar que conserve intacto, mientras se sustancia el proceso principal, el statu quo ante, en el segundo supuesto tal objetivo, en este caso el de evitar la frustración de la efectividad de un hipotético pronunciamiento condenatorio, puede exigir la adopción de una medida cautelar que otorgue provisionalmente lo solicitado en el proceso principal mediante una pretensión de condena o, al menos, asegure la posibilidad de su posterior otorgamiento en caso de estimarse aquélla. No debe sorprender, que junto a la medida cautelar negativa consistente en la suspensión de la ejecución del acto impugnado, prevista en el art. 278 TFUE, el art. 279 TFUE contemple también la posibilidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adopte otras medidas provisionales "necesarias en los asuntos de que estén conociendo". No existe una lista tasada de medidas cautelares posibles. Rige, por el contrario, el principio general de admisibilidad de cualquier clase de medida cautelar que sea adecuada a la situación de cuya tutela se trata. Buena prueba de ello es la admisión por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como medida provisional viable en el proceso judicial europeo, de la que en el contencioso francés se denomina référé-provision, es decir, la provisión anticipada en sede cautelar de la deuda reclamada en el proceso principal.
Sin embargo, no radica sólo ahí la importancia del art. 279 TFUE. Este precepto no sólo permite al juez europeo adoptar medidas cautelares distintas de la suspensión de la ejecución del acto impugnado, cuando así lo exija la naturaleza de la pretensión ejercitada en el proceso principal, sino que también permite al Tribunal de Justicia de la Unión Europea adoptar medidas cautelares respecto de actuaciones u omisiones de los Estados miembros contrarias al Derecho Europeo, particularmente en el marco de un recurso por incumplimiento. Y es que el art. 279 TFUE, cuando habilita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para adoptar "las medidas provisionales necesarias" en los asuntos de que esté conociendo, no se está refiriendo sólo a los procedimientos cuyo objeto es el control del respeto del Derecho Europeo por las propias instituciones europeas, sino a todos los procedimientos que se pueden sustanciar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluido, pues el procedimiento dirigido a controlar el respeto del Derecho Europeo por los Estados miembros.
Ahora bien, tal posibilidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adopte medidas cautelares de todo tipo en el marco de cualesquiera procedimiento se exceptúa en el caso de los procedimientos prejudiciales. Dado que en sí mismo constituyen procedimientos incidentales del proceso principal que se desarrolla ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a ellos al juez del litigio principal otorgar, en su caso, protección cautelar. Eso sí, es la suya, una decisión que no sólo está regida por su Derecho procesar interno, sino también por el Derecho europeo.
C) El procedimiento de adopción de las medidas cautelares
Éste se inicia con la presentación en escrito separado de una solicitud o demanda de medidas cautelares, en cualquier momento previo a la resolución del litigio principal. A continuación, la demanda cautelar se notifica a la otra parte con el objeto de que formule, si lo estima oportuno, observaciones escritas u orales.
En lo esencial, los Reglamentos de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal General prevén un procedimiento de una estructura bastante análoga a la del procedimiento ordinario, pero que presenta las siguientes peculiaridades fundamentales: la concentración de la competencia decisoria en el Presidente, la brevedad de los plazos, discrecionalmente establecidos por aquén en atención a las circunstancias del caso, y, en general, la amplia discrecionalidad que dichos Reglamentos otorgan al Presidente del Tribunal respecto de la forma de llevar adelante el procedimiento. Así, corresponde al Presidente determinar si procede o no resolver sobre la demanda cautelar sin celebración de vista oral, efectuar diligencias probatorias o, en fin, acceder a la demanda cautelar incluso antes de que la otra parte haya presentado sus observaciones, cuando así lo exijan razones de urgencia o inminente peligro de perjuicio irreversible o irreparable para la parte demandante. En tal caso, los Reglamentos de Procedimiento otorgan al Presidente del Tribunal la posibilidad de adoptar inmediatamente medidas cautelares provisionalísimas.
Por último, la resolución del Presidente del Tribunal que pone fin a la pieza separada en que se tramita la demanda cautelar se adopta mediante Auto motivado firme, que "tendrá un carácter meramente provisional y no prejuzgará en modo alguno la decisión del Tribunal sobre el asunto principal". En este sentido, el Auto puede ser modificado o revocado, a instancia de parte, si varían las circunstancias en atención a las cuales se adoptó.
D) Requisitos materiales de la tutela cautelar europea
Los requisitos de fondo o presupuestos sustantivos de la tutela cautelar europea se desprenden indirectamente de los Reglamentos de Procedimiento del Tribunal de Justicia y del Tribunal General. Ambos reglamentos establecen que las solicitudes o demandas de medidas cautelares deberán especificar, además del objeto del litigio, "las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida cautelar solicitada". Parece obvio que si las demandas cautelares deben acreditar tales condiciones es porque de su concurrencia o no depende que se pueda otorgar o no la medida cautelar solicitada.
De los citados preceptos se deduce con bastante claridad que son dos, al menos, los criterios básicos para el otorgamiento de la tutela cautelar: la urgencia y la justificación a primera vista de su concesión. Se trata de dos requisitos independientes el uno del otro y que, en principio, deben concurrir con carácter acumulativo. Por consiguiente, no puede basarse el segundo de ellos, la justificación a primera vista de la medida cautelar solicitada, en el primero, la urgencia, máxime si se tienen en cuenta que el propio tenor literal de los preceptos citados vincula dicha justificación a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho alegados en apoyo de la pretensión de fondo, y no a las circunstancias que den lugar a la urgencia.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha identificado el segundo de los requisitos de fondo de la tutela cautelar europea, la justificación a primera vista de su otorgamiento, con el criterio de la "apariencia de buen derecho" o fumus boni iuris, que, supedita la procedencia de la tutela cautelar al resultado de un examen anticipado, provisional y sumario, de las perspectivas de éxito del recurso sumario de la legalidad del acto impugnado o de la existencia del derecho subjetivo en que se funda la pretensión de fondo. La formulación en estos términos del segundo de los requisitos materiales de la tutela cautelar europea es plenamente coherente con el tenor literal de los preceptos inicialmente citados de los Reglamentos de Procedimiento del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, pues vincula aquél expresamente la justificación a primera vista de la medida cautelar solicitada a los antecedentes de hecho, y sobre todo, a los fundamentos de derecho alegados por la parte actora en apoyo de la pretensión principal.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea subraya, que el juez cautelar europeo "dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho Europeo le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional".
Urgencia (periculim in mora)
Por lo que respecta al primero de los requisitos materiales de la tutela cautelar europea, ésta debe apreciarse, según el Tribunal de Justicia, "en relación con la necesidad que exista de pronunciarse provisionalmente a fin de evitar que se ocasione a la parte que solicita la medida provisional un perjuicio grave e irreparable". Con otras palabras, debe apreciarse cuando, de no otorgar la medida cautelar solicitada, la duración del proceso principal pudiera convertir en ineficaz un eventual fallo estimatorio de la pretensión principal, ocasionándosele de este modo al demandante un perjuicio grave e irreparable.
Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
Conjuntamente con el de la urgencia o peligro de perjuicio grave e irreparable para el demandante, debe concurrir como segundo presupuesto material de la tutela cautelar solicitada ante el Tribunal de Justicia o el Tribunal General el requisito de que el recurso principal tenga perspectiva de éxito.
Se plantea la duda de si la concepción del fumus boni iuris de la que debe partir el examen provisional y sumario de las expectativas de éxito del recurso principal es positiva o meramente negativa, es decir, si exige un juicio positivo, relativamente certero, que acredite la probabilidad de que el recurso principal prospere o tan sólo, por el contrario, un juicio negativo en el sentido de que la pretensión de fondo no aparece a primera vista desprovista de fundamento.
Desde hace ya algunos años el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sólo exige que "algunos elementos básicos del recurso principal no se presenten, en el primer examen, de tal modo que deban considerarse como manifiestamente sin fundamento", esto es, opta sin ambages por una concepción negativa del fumus boni iuris que, facilita notablemente el otorgamiento de la tutela cautelar. Con otras palabras, el juez cautelar europeo no tiene necesariamente que estar convencido de que el demandante ganará el caso, sino que será suficiente con que esté convencido de que es posible que lo gane.
De las dos posibles concepciones del fumus boni iuris es esta última la que en mayor medida satisface la exigencia de una tutela judicial efectiva, dado que, una concepción positiva del fumus boni iuris sitúa el listón del otorgamiento de la tutela cautelar bastante más alto. Téngase en cuenta que con esta última concepción no podría otorgarse tutela cautelar en aquellas situaciones en las que, a pesar de no aparecer el recurso principal a primera vista desprovisto de fundamento, no resulta sin embargo predecible, ni siquiera en el marco de un primer examen, provisional y sumario, de la pretensión de fondo, si ésta tiene visos de prosperar o no. Por el contrario, no se cierra el paso a la tutela cautelar en tales casos si se parte de una concepción negativa del fumus boni iuris, pues basta en este supuesto, con que dicho recurso no aparezca, al menos a primera vista, desprovisto de fundamento.
La ponderación de los intereses en conflicto
Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el examen de la procedencia de la tutela cautelar solicitada no se agota en la verificación del cumplimiento de los dos requisitos materiales recién analizados. Es cierto que si en el caso concurren ambos presupuestos, procede, en principio, otorgar la medida cautelar solicitada. No obstante, se ha de examinar, con posterioridad a la comprobación de la concurrencia de los dos requisitos de fondo antes aludidos, si la medida cautelar solicitada alteraría o no el equilibrio de intereses entre las partes en conflicto. Tal sería el caso, si el otorgamiento de la medida cautelar solicitada ocasionase a la parte contraria o a terceras personas un perjuicio aún mayor que aquel que en la persona del demandante trata de evitar la medida cautelar solicitada. De ahí que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez cautelar europeo "realice también la ponderación de los intereses en conflicto". Fundado en el principio de proporcionalidad y de origen exclusivamente jurisprudencial, el de la ponderación de los intereses en conflicto es, así pues, el tercer requisito "en última instancia decisivo y determinante", de la tutela cautelar europea.
Por lo tanto, el juez cautelar europeo debe ponderar por un lado, las ventajas e inconvenientes que se derivarían de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida cautelar solicitada en el caso de resultar posteriormente estimado el recurso principal y, por otro, las ventajas e inconvenientes que surgirían de las hipotéticas consecuencias de un otorgamiento de la medida cautelar en el caso de resultar posteriormente desestimado dicho recurso. De este modo, sólo procede otorgar la tutela cautelar solicitada si, además de concurrir sus dos presupuestos materiales básicos, la gravedad de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida cautelar solicitada en el caso de resultar posteriormente estimado el recurso principal predomina sobre la gravedad de las hipotéticas consecuencias de un otorgamiento de la medida cautelar en el caso de resultar posteriormente desestimado dicho recurso.
6.2. La tutela cautelar que en el ámbito del Derecho europeo pueden y deben dispensar las jurisdicciones nacionales
El juez nacional no sólo es garante del respeto del Derecho Europeo en el ámbito interno de los Estados miembros cuando actúa como juez del litigio principal. Lo es también cuando actúa como juez cautelar. Ello significa que aunque, en principio, ha de aplicar las normas de su Derecho procesal interno relativas a la protección cautelar, dicha aplicación encuentra sus límites en la exigencia prevalente que le impone el Derecho Europeo de garantizar el respeto del Derecho Europeo y, en particular, la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos a los ciudadanos de la Unión Europea por el ordenamiento jurídico europeo. De este modo, si el Derecho procesal interno no le permite al juez nacional garantizar provisionalmente en sede cautelar la primacía y la eficacia inmediata del Derecho Europeo en el ámbito interno de su país, debe otorgarla, de todas formas, en virtud del Derecho Europeo y en su calidad de juez cautelar europeo, "aun a costa de su propio Derecho nacional". Reside en dicho efecto, la incidencia de capital importancia, que el Derecho Europeo opera sobre la tutela cautelar que han de dispensar las jurisdicciones nacionales.
Tal incidencia se manifiesta en dos situaciones: por un lado, cuando un ciudadano europeo solicita del juez nacional el otorgamiento de tutela cautelar frente a una actuación de los poderes públicos internos aparentemente incompativle con el Derecho Europeo; y, por otro lado, cuando un ciudadano europeo solicita el otorgamiento de tutela cautelar frente a un acto interno dictado en ejecución de una norma europea de Derecho derivado aparentemente incompatible con una norma europea de superior jerarquía.
A) La potestad del juez nacional ordinario de suspender cautelarmente la aplicación de una norma nacional, aun de rango legal, cuya compatibilidad con el Derecho europeo se cuestiona (doctrina Factortame)
Si el juez nacional ordinario, como juez europeo del litigio principal, puede inaplicar por su propia autoridad cualesquiera normas internas, aun de rango legal, contrarias al Derecho Europeo, es lógico que como juez cautelar europeo pueda, incluso en contra de su Derecho procesal interno si fuera necesario, suspender provisionalmente la aplicación de una norma interna, aun de rango legal, aparentemente incompatible con el Derecho europeo. Y ello porque la potestad, derivados del Derecho Europeo, de inaplicar definitivamente normas internas, aun de rango legal, contrarias a aquél, incluye a fortiori la potestad de suspender provisionalmente la aplicación de normas internas, aun de rango legal, aparentemente incompatibles con el Derecho Europeo.
Así lo ha establecido expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su capital Sentencia Factortame. Esta sentencia dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de la Cámara de los Lores británica que, en lo esencial, versaba sobre si el Derecho Europeo facultaba al juez nacional ordinario para adoptar medidas cautelares en defensa del Derecho Europeo en tanto resolvía el correspondiente proceso principal. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras recordar la doctrina, sentada por él en la ya citada Sentencia Simmenthal, relativa a los plenos poderes del juez nacional ordinario para inaplicar por su propia autoridad el Derecho interno contrario al Derecho Europeo en aras de la garantía de su primacía y eficacia directa, afirmó que "la plena eficacia del Derecho Europeo se vería igualmente reducida si una norma del Derecho nacional pudiera impedir al juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho Europeo conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que deba recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en ese ordenamiento jurídico". En consecuencia, concluye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "un órgano jurisdiccional nacional, que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho Europeo, debe excluir la aplicación de una norma del Derecho nacional que considere constituye el único obstáculo que le impide conceder medidas provisionales".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no vincula los mencionados poderes suspensivos del juez nacional a la necesidad de satisfacer el derecho fundamental a obtener la tutela cautelar de los derechos conferidos por este ordenamiento jurídico, sino más que nada a la necesidad objetiva de garantizar, aun provisionalmente en sede cautelar, la primacía y la eficacia inmediata del Derecho Europeo.
Tal discrepancia no se produciría si los poderes suspensivos del juez nacional estuviesen vinculados con carácter general al derecho fundamental europeo a la tutela cautelar de los derechos reconocidos por este ordenamiento jurídico. En efecto, el que la tutela cautelar se ligue preferentemente a la garantía objetiva de la primacía y de la eficacia inmediata del Derecho Europeo frente al Derecho interno parece permitir un alcance y una intensidad diversa de la tutela cautelar cuando no se trata de otorgarla frente al Derecho interno aparentemente contrario al Derecho Europeo, sino frente a éste mismo. y es que en este último caso no está en juego la primacía del Derecho Europeo, pero sí puede estarlo el derecho subjetivo de los ciudadanos europeos a la tutela cautelar. Precisamente a esta cuestión se refieren los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativos a si los jueces nacionales pueden adoptar o no medidas cautelares contra el propio Derecho Europeo.
B) La potestad de los jueces nacionales de suspender cautelarmente la ejecución de actos de sus Administraciones respectivas dictados en aplicación de Reglamentos europeos cuya validez se cuestiona (doctrina Zuckerfabrik)
Conforme el principio del fumus boni iuris, la suspensión cautelar por un juez nacional de la ejecución de un acto administrativo interno dictado en aplicación de una norma europea cuya validez se cuestiona implica por su parte un juicio negativo sobre la validez de la misma, algo que excluye, en principio, la doctrina Foto.Frost del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, como hemos visto, atribuye éste el "monopolio de rechazo" sobre el Derecho Europeo derivado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha excepcionado, sin embargo, dicha doctrina en su célebre Sentencia Zuckerfabrik, admitiendo la posibilidad de que el juez nacional suspenda cautelarmente la ejecución de un acto administrativo interno dictado en aplicación de un Reglamento europeo sobre cuya validez dude seriamente. Esta posibilidad se condiciona, eso sí, al planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco del proceso principal a quo, a fin de que sea el juez europeo quien, en su caso, realice el juicio negativo definitivo sobre la validez del acto europeo cuestionado.
Arguye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para fundamentar esta excepción a la doctrina según la cual compete a él exclusivamente enjuiciar la validez del Derecho Europeo derivado, que, cuando la ejecución o aplicación de los Reglamentos europeos compete a las autoridades de los Estados miembros, se pondría en peligro el derecho de los justiciables a impugnar su legalidad por vía incidental ante un órgano jurisdiccional nacional y a provocar así el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea "si, en espera de una sentencia, el justiciable no pudiera conseguir una resolución de suspensión que permitiera paralizar, en lo que a él se refiere, los efectos del reglamento impugnado". En referencia a la recién estudiada doctrina Factortame, relativa al otorgamiento por el juez nacional de tutela cautelar frente a normas o actos internos aparentemente contrarios al Derecho Europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea añade que "la protección provisional garantizada por el Derecho Europeo a los justiciables ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede variar dependiendo de que impugnen la compatibilidad de disposiciones del Derecho nacional con el Derecho Europeo o la validez de actos europeos de Derecho derivado, puesto que en los dos supuestos la impugnación se basa en el propio Derecho Europeo". Es, así, "la coherencia del sistema de protección cautelar" la que exige que el juez nacional pueda disponer la suspensión de la ejecución de un acto administrativo interno fundado en un Reglamento europeo cuya validez es cuestionada, del mismo modo que podría acordarla el propio juez europeo si la cuestión de su validez le fuese sometida en el marco de un recurso directo ex art. 173 TFUE.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condiciona, la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de un acto administrativo interno dictado en aplicación del Reglamento europeo cuya validez se ha cuestionado o se pretende cuestionar a una serie de requisitos. Se trata de los requisitos de fondo de la tutela cautelar que el juez nacional está llamado a otorgar frente a la ejecución en el ámbito interno de los Estados miembros de normas o actos europeos sobre cuya validez existan dudas. A diferencia de lo que sucde en los supuestos en que la tutela cautelar se dispensa frente a normas o actos internos aparentemente contrarios al Derecho Europeo, cuyos requisitos de fondo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea remite al Derecho procesal interno, sí señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea los requisitos sustantivos de la tutela cautelar que el juez nacional ha de otorgar, frente a normas o actos europeos sobre cuya validez existan dudas, supuesto que los requisitos de la tutela cautelar dispensada frente al Derecho Europeo no pueden ser sino los mismos. Los presupuestos materiales de la tutela cautelar otorgada por el juez nacional frente al Derecho Europeo derivado coinciden, pues, con los de la tutela cautelar dispensada por el propio TJ o el Tribunal General en el marco de recursos directos ex art. 263 TFUE, contra normas o actos europeos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma en este sentido, que "dado que la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales de ordenar dicha suspensión corresponde a la competencia reservada al Tribunal de Justicia por el art. 185 en el marco de los recursos interpuestos con base en el art. 173, procede que dichos órganos jurisdiccionales sólo ordenene esta suspensión cuando se reúnan los requisitos para que se acuerden medidas provisionales en los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Justicia".
Según establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Zuckerfabrik, los requisitos de una suspensión cautelar de actos administrativos nacionales dictados en ejecución de Reglamentos europeos cuya validez se cuestiona son los siguientes:
En primer lugar, las circunstancias de hecho y de derecho alegadas han de llevar al órgano jurisdiccional nacional a la convicción de que existen serias dudas sobre la validez del Reglamento Europeo en cuya aplicación se ha adoptado el acto administrativo impugnado. Se alude aquí al requisito del fumus boni iuris, aunque en el sentido de una concepción positiva del mencionado criterio, en la medida en que, a la vista de los términos utilizados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no parece bastar aquí, a diferencia de lo que en los últimos años suele ocurrir cuando quien actúa como juez cautelar europeo es el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con que las dudas sobre la validez del Reglamento cuestionado no aparezcan, al menos a primera vista, desprovistas de fundamento.
En segundo lugar, sólo se puede acordar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo interno adoptado en aplicación de un Reglamento europeo sobre cuya validez existan serias dudas si aquélla resulta urgente, es decir, si es preciso que se acuerde y produzca efectos antes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya podido pronunciarse en sede prejudicial sobre la validez del Reglamento, a fin de evitar que la parte que solicita la suspensión sufra daños irreparables en el caso de que posteriorment dicho Reglamento resulte declarado inválido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco del proceso prejudicial. Es éste el requisito del periculum in mora.
Y, en tercer y último lugar, el juez nacional debe tener en cuenta el interés de la Unión, lo que exige, por una parte, comprobar si el Reglamento europeo en cuya aplicación se ha dictado el acto administrativo impugnado quedaría privado de eficacia si se suspendiera su ejecución inmediata y, por otra, apreciar la necesidad de condicionar su adopción a la imposición al demandante de garantías suficientes, como la prestación de una fianza o la constitución de un depósito judicial. De este modo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda al juez nacional la necesidad de ponderar los intereses en conflicto antes de conceder la medida cautelar solicitada.
Como ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de diciembre de 2005, las facultades de tutela cautelar frente a actos europeas reconocidas a los jueces nacionales en virtud de la doctrina Zuckerfabrick no se extiende igualmente, sin embargo a las autoridades administrativas de los Estados miembros, ya que, según la citada sentencia, "corresponde únicamente al juez nacional comprobar si se cumplen los requisitos para la concesión de medidas provisionales".
C) La potestad del juez nacional de adoptar medidas cautelares positivas (y no sólo suspensivas) contra los actos de sus Administraciones respectivas dictados en ejecución de Reglamentos europeos cuya validez se cuestiona (doctrina Atlanta)
En su Sentencia Zuckerfabrik, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sólo se pronunció, sobre la posibilidad de que los jueces nacionales suspendan cautelarmente la ejecución de actos administrativos internos dictados en aplicación de Reglamentos europeos cuya validez se cuestiona. Nada se decía allí, acerca de si los jueces nacionales podían también, en las mismas circunstancias, adoptar contra tales actos medidas cautelares distintas de la suspensión "que creen una situación jurídica nueva en beneficio del justiciable". Esta cuestión, que era previsible que no demoraría en plantearse al hilo de la doctrina Zuckerfabrik, es a la que pocos años más tarde hubo de responder al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Atlanta, de 9 de noviembre de 1995. La cuestión fue planteada, al igual que en el caso Zuckerfabrik, por un tribunal contencioso-administrativo alemán, el cual, no dudó en advertir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el mismo auto de remisión de la cuestión prejudicial, de que si resultase no ser "competente para, por la vía de las medidas cautelares, conceder protección frente a los actos administrativos de las autoridades nacionales basados en el Derecho Europeo, debería someter al Tribunal Constitucional Federal alemán la cuestión de la compatibilidad de la Ley nacional de autorización del Tratado de la Comunidad Económica Europea con el apartado 4 del art. 19 de la Ley Fundamental de Bonn", que, como es sabido es aquel en que se consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el Tribunal de Justicia responde afirmativamente a la cuestión planteada. Una vez más, fue la "coherencia del sistema de protección cautelar" el argumento decisivo en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea basó su respuesta. En efecto, es nuevamente esta "coherencia del sistema de protección cautelar" la que exige que el juez nacional pueda adoptar medidas cautelares positivas contra un acto administrativo interno fundado en un Reglamento europeo cuya validez es cuestionada, del mismo modo que podría acordarlas el propio juez europeo, al amparo del art. 279 TFUE, si la cuestión de su validez le fuese sometida a él en el marco de un recurso directo de anulación.
"La protección provisional o cautelar, dice el Tribunal de Justicia en su Sentencia Atlanta, que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los justiciables, en virtud del Derecho Europeo, no debe variar, tanto si estos últimos piden la suspensión de la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado sobre la base del Derecho Europeo, como si solicitan medidas provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos situaciones jurídicas o relaciones jurídicas controvertidas". De ahí que concluya el Tribunal de Justicia que "el art. 189 del Tratado debe ser interpretado en el sentido de que no excluye el poder de las jurisdicciones nacionales de acordar medidas cautelares que configuren o regulen las situaciones jurídicas o las relaciones jurídicas controvertidas respecto de un acto administrativo nacional basado en un Reglamento europeo que ha sido objeto d un reenvío prejudicial de apreciación de validez".
Seguidamente, el Tribunal de Justicia debió responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal a quo, relativa a las "condiciones de otorgamiento de las medidas cautelares" positivas. En su Sentencia Atlanta el Tribunal de Justicia concluye que:
"Las medidas cautelares respecto a un acto administrativo nacional adoptado en ejecución de un Reglamento europeo no pueden ser acordadas por una jurisdicción nacional más que:
- si esta jurisdicción tiene serias dudas sobre la validez del acto europeo y, si el Tribunal de Justicia no estuviesse ya conociendo de la cuestión de validez de dicho acto, dicha jurisdicción formule cuestión prejudicial con ese objeto;
- si hay urgencia, en el sentido de que las medidas cautelares son necesarias para evitar que la parte que las solicita sufra un perjuicio grave e irreparable;
- si la jurisdicción toma debidamente en cuenta el interés de la Comunidad; y
- si en la apreciación de las anteriores condiciones, la jurisdicción nacional respeta las decisiones del Tribunal de Justicia o del TPI al decidir sobre la legalidad del Reglamento, o bien sobre medidas cautelares similares en el nivel europeo".
Sólo la última de las condiciones enunciadas es una exigencia nueva. Se trata de una exigencia determinada por las circunstancias del caso concreto. y es que en el momento de responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en el caso Altlanta, el Tribunal de Justicia ya había confirmado expresamente la validez del Reglamento europeo cuestionado, amén de que durante la tramitación de dicho recurso también se había solicitado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la adopción de medidas cautelares positivas, lo que éste había rechazado igualmente. "La fuerte sospecha de invalidez del Reglamento estaba pues, ya completamente despejada" cuando el Tribunal a quo planteó su cuestión prejudicial con el objeto de adoptar medidas cautelares positivas contra el mismo. Es por esta sencilla razón por la que el Tribunal de Justicia se ve en la necesidad de recordar lo obvio, que uno de los requisitos para la adopción de tales medidas por una jurisdicción nacional es "el respeto a las decisiones del Tribunal de Justicia o del TPI al decidir sobre la legalidad del Reglamento, o bien sobre medidas cautelares adoptadas por un juez nacional frente a la ejecución de un Reglamento europeo deben de cesar una vez que el Tribunal de Justicia haya decidido que el Reglamento no es inválido. Con otras palabras, si el Tribunal de Justicia ha rechazado ya un recurso directo de anulación interpuesto contra el Reglamento cuestionado o ha confirmado su validez por cualquier otra vía, el juez nacional no puede otorgar medidas cautelares contra él o mantener las que hubiese adoptado con anterioridad.
No es ésta, la única puntualización que introduce el Tribunal de Justicia en su Sentencia Atlanta. También aprovechó la ocasión para aquilatar un poco más los requisitos que, ya había establecido en su Sentencia Zuckerfabrik. En relación con la exigencia de plantear la cuestión prejudicial de validez, el Tribunal de Justicia precisa que "la jurisdicción nacional no puede limitarse a plantear un reenvío prejudicial de apreciación de validez del Reglamento, sino que debe indicar, en el momento de acordar la medida cautelar, las razones por las cuales estima que el Tribunal de Justicia será conducido a estimar la invalidez del Reglamento".
Igualmente el Tribunal de Justicia formula una serie de advertencias a los Tribunales nacionales para que ejerzan con prudencia y moderación el poder que se les reconoce de acordar medidas cautelares frente a la ejecución de un Reglamento europeo, un poder "verdaderamente notable en materia normativa". Entre tales advertencias destaca la indicación que se hace a las jurisdicciones nacionales para que a la hora de juzgar si existen o no dudas serias sobre la validez del Reglamento en cuestión, tengan en cuenta la extensión del margen de apreciación que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe reconocerse a las instituciones europeas cuando ejercen potestades normativas, sobre todo en el ámbito de las regulaciones económicas.
Por último, cabe recordar nuevamente que, como ha aclarado el Tribunal de Justicia en su sentencia, recaída en los asuntos acumulados Fratelli Martini y otros, las facultades de tutela cautelar frente a actos europeos reconocidas a los jueces nacionales en virtud de la doctrinas Zuckerfabrik y Atlanta, ya que "corresponde únicamente al juez nacional comprobar si se cumplen los requisitos para la concesión de medidas provisionales".
D) ¿Pueden también los jueces nacionales adoptar medidas cautelares positivas frente a la inactividad de las instituciones europeas? (doctrina T. Port)
En su Sentencia Atlanta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sólo se pronunció, sobre la posibilidad de que los jueces nacionales adopten medidas cautelares positivas contra los actos de sus Administraciones respectivas dictados en ejecución de Reglamentos europeos cuya validez se cuestiona. Sin embargo, nada se decía en dicha sentencia sobre si los jueces nacionales también podían adoptar tales medidas cautelares frente a la inactividad de las instituciones europeas, es decir, en supuestos de ausencia de acto europeo. Pues bien, el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse al respecto justo al año de haberlo hecho en el caso Atlanta.
En efecto, es en su Sentencia T. Port, de 26 de noviembre de 1996, en la que el Tribunal de Justicia debió responder a la cuestión, planteada una vez más en vía prejudicial por un tribunal contencioso-administrativo alemán, acerca de "si el Tratado de la Unión Europea autoriza a los órganos jurisdiccionales nacionales a ordenar, en el marco de un procedimiento dirigido a otorgar una protección cautelar, medidas provisionales hasta que la Comisión haya adoptado un acto jurídico".
Pues bien, según el Tribunal de Justicia la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa, pues como estableció en sus Sentencias Zuckerfabrik y Atlanta, la potestad del juez nacional de adoptar medidas cautelares contra el Derecho Europeo se condiciona al planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial de validez en el marco del proceso principal a quo, posibilidad ésta que no cabe cuando se pretende otorgar la tutela cautelar frente a la inactividad de una institución europea, la cual, como es sabido no es susceptible de un reenvío prejudicial de apreciación de validez.
No obstante el Tribunal de Justicia recuerda que en estas circunstancias corresponde al Estado miembro interesado, ante quien los particulares afectados pueden, si fuera necesario, someter la cuestión, solicitar de la institución europea correspondiente la adopción del acto requerido, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los propios particulares de dirigirse directamente a dicha institución con el objeto de solicitarle la adopción del acto en cuestión. Para el caso de que la institución europea no actuase, el Tribunal de Justicia se permite recordar también que:
"el Estado miembro puede interponer un recurso por omisión ante el Tribunal de Justicia; igualmente el operador interesado, que sería el destinatario del acto que la Comisión habría dejado de adoptar o, cuando menos, estaría directa e individualmente afectado por él, podría ejercitar dicha acción ante el TPI".
Según el Tribunal de Justicia, es exclusivamente en el marco de estos recursos por omisión de los que conoce el juez europeo donde, en su caso, procede otorgar la tutela cautelar, siendo así que "el órgano jurisdiccional europeo podría, a petición de los demandantes, ordenar medidas provisionales al amparo del art. 186 del Tratado". Y si la institución europea se negase expresamente a actuar o adoptase un acto distinto del que los interesados le han requerido, "el Estado miembro o el operador afectado pueden solicitar la anulación de dicho acto ante el Tribunal de Justicia o ante el TPI".
Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que niega a los jueces nacionales la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas frente a la inactividad de las instituciones europeas, ha sido muy criticada, en particular por la doctrina alemana, para la cual aquélla restringe, más allá de lo admisible con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre la compatibilidad del Derecho Europeo con los derechos fundamentales nacionales regulados en la Ley Fundamental de Bonn.
