El art. 340 del TFUE, en su párrafo segundo, reconoce la responsabilidad extracontractual de la Unión por los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros, lo que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce como uno de los derechos de los ciudadanos europeos incluidos en el denominado "derecho a la buena administración". Para exigir esa responsabilidad, el Tratado prevé una acción procesal, un recurso, cuya competencia el art. 268 del TFUE atribuye al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, privando por tanto de los mismos a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
7.1. Naturaleza del recurso por responsabilidad extracontractual
El recurso para exigir la responsabilidad extracontractual de la Unión es un contencioso de en el que se solicita al Tribunal no la anulación de un acto sino la constatación de una conducta ilegal de las Instituciones o agentes europeos que, al producir un perjuicio en el interesado, da derecho a éste para reclamar una indemnización por los daños sufridos.
Por tanto, la función del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consiste, en constatar la situación jurídica del recurrente, su alcance exacto, es decir, la existencia y extensión de los derechos que pretende tener contra la Unión. De la naturaleza de esta constatación resulta que la decisión del Tribunal tiene un alcance particular: fijar los derechos del recurrente y condenar a la UE a restablecer y realizar estos derechos: ya no se trata de la mera anulación de un acto sino de la condenación de la Unión. La responsabilidad a la que se puede ver sometida la Unión no se basa tanto en la legalidad de su comportamiento cuando en la existencia de un daño o perjuicio que el sujeto no tiene el deber jurídico de soportar. Este perjuicio no es directamente querido por la Unión, sino que es incidentalmente producido como consecuencia de un acto o de una conducta de ésta a través de sus Instituciones o agentes, pero que, no obstante, genera una obligación para aquella de reparar de forma íntegra el detrimento que el daño ha supusto en el patrimonio de la víctima. La obligación de indemnizar surge de la existencia de una lesión en el patrimonio del interesado.
7.2. Autonomía del recurso por responsabilidad extracontractual respecto al recurso de anulación
Recurso de anulación y recurso por responsabilidad extracontractual son dos recursos diferentes, autónomos, lo que no impide que en muchas ocasiones ambos vayan de la mano. Así, el recurso de indemnización constituye una vía de recurso autónoma subordinada a condiciones de ejercicio concebidas en razón de su objeto y se encamina, no a la supresión de un acto determinado, sino a la reparación del perjuicio causado por una Institución en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el recurso de anulación tiene por objeto la anulación de un acto.
La jurisprudencia es contundente al respecto. Para ella, el recurso de indemnización es un recurso autónomo, con una función determinada en el marco del sistema de recursos. Tiene por objeto la solicitud de reparación de un perjuicio causado por un acto o un comportamiento ilícito imputable a una institución. Por consiguiente, con independencia de la cuestión de si constituye un acto impugnable que puede ser objeto de recurso de anulación, todo acto de una institución puede ser objeto de recurso de indemnización, aun cuando dicha institución lo haya adoptado en el ejercicio de una facultad discrecional. en efecto las facultades discrecionales de las que dispone una institución no eximen a dicha institución de su obligación de actuar de conformidad tanto con las normas jurídicas de rango superior como con el derecho derivado pertinente. Así pues, cuando en un recurso de indemnización se ponga en tela de juicio la legalidad del acto de que se trate, tal legalidad podrá apreciarse a la luz de las obligaciones que incumben a la referida institución. Un criterio distinto resultaría contrario a una comunidad de Derecho y privaría de efecto útil al recurso de indemnización, puesto que impediría al juez apreciar la legalidad del acto de una institución con ocasión de tal recurso.
Por tanto, el recurso por responsabilidad extracontractual no precisa de la declaración de ilegalidad previa a través de un recurso de anulación, sino que, en el marco del primero, los Tribunales europeos llevan a cabo un juicio de la "ilegalidad" de la actuación de la Unión que no es la misma que llevan a cabo en el seno del recurso de anulación, pues ni se basa en los mismos motivos ni la legitimación para presentar el recurso por responsabilidad es la misma que para interponer el recurso de anulación, más restrictiva en este último caso cuando de particulares se trata.
7.3. Plazo
El art. 46 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establece que las acciones contra la Unión en materia de responsabilidad extracontractual prescribirán a los cinco años de producido el hecho que los motivó. La prescripción de la acción se interrumpe en dos casos: bien mediante demanda presentada ante el Tribunal de Justicia dirigida a exigir la responsabilidad extracontractual de la Unión, por lo que un recurso de anulación no puede considerarse una "demanda" que interrumpa el plazo de prescripción en el sentido del art. 46 del Estatuto del Tribunal de Justicia, bien por la presentación de una solicitud de indemnización ante la Institución cuya conducta es la causante del daño y que tiene por única consecuencia diferir la expiración del plazo de cinco años, y no acortar el plazo de prescripción de cinco años, teniendo presente que en este último caso la interrupción sólo surte efecto si la reclamación es seguida de un recurso interpuesto dentro del plazo determinado por remisión al art. 263 TFUE o al art. 265.
El aspecto más problemático que ha tenido que clarificar la jurisprudencia ha sido el dies a quo de este plazo. En efecto, el plazo de prescripción de cinco años establecido en dicha disposición empieza a correr cuando concurren todos los requisitos a los que está supeditada la obligación de reparación y cuando se concrete el perjuicio que debe indemnizarse. Por lo tanto, en aquellos casos en que la responsabilidad de la Unión traiga causa de un acto normativo, ese plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que se hayan producido los efectos perjudiciales de dicho acto y, por tanto, antes del momento en que los interesados hayan sufrido un perjuicio cierto. Los Tribunales europeos han descartado, un enfoque subjetivo para apreciar el cumplimiento de los requisitos para que surja la responsabilidad extracontractual de la Unión, enfoque que determinaría que el perjuicio ocasionado por un acto normativo ilegal no podría considerarse cierto hasta que la parte supuestamente afectada no lo percibiera como tal. Sin embargo, los requisitos a los que se subordina la obligación de reparar los daños previstos en el art. 340 TFUE, párrafo segundo y, en consecuencia, las reglas de prescripción que rigen las acciones que tienen por objeto reparar dichos daños, no pueden fundarse en criterios que no sean estrictamente objetivos. En efecto, si fuera de otra manera, se correría el riesgo de menoscabar el principio de seguridad jurídica sobre el cual se apoyan precisamente las reglas de prescripción y que exige que las normas de Derecho comunitario sean claras y precisas para que los interesados puedan orientarse en situaciones y relaciones jurídicas que entran dentro del ámbito del ordenamiento jurídico comunitario. Además, el Tribunal de Justicia refuerza su argumentación señalando que, impedir que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual de la Unión comience a correr hasta que la parte supuestamente afectada no haya adquirido personalmente la convicción de haber sufrido un perjuicio, tiene como consecuencia hacer variar el momento de la prescripción de dicha acción según la percepción individual que pueda tener cada parte de la realidad del daño, lo que es contrario al requisito de seguridad jurídica, necesario para aplicar los plazos de prescripción.
7.4. Daños causados por las instituciones o por los "agentes" de la Unión
En el marco del recurso por responsabilidad extracontractual, el término "Instituciones" hay que entenderlo en un sentido amplio, no limitándose al elenco que lleva a cabo el art. 13.1 del TUE, sino a cualquier órgano u organismo europeo cuya actuación pueda incidir en la situación jurídica de los ciudadanos, con independencia de las potestades jurídicas o materiales que tengan atribuidas por el Derecho europeo.
El término "agentes" que utiliza el art. 340 del TFUE engloba a todas las categorías de personal al servicio de la Unión Europea, esto es, funcionarios europeos y los denominados "otros agentes". En materia de responsabilidad de la Unión, la clave radica en que el acto del funcionario o agente fuera realizado "en el ejercicio de sus funciones", pus en tal caso se desencadena la responsabilidad de la Unión, ya que su acto se imputará exclusivamente a ésta última. Lo trascendental es, pues, el alcance de la expresión "en el ejercicio de sus funciones", que en la práctica se entrecruza con la locución "con carácter oficial" que el art. 12 a) del Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades recoge para conceder inmunidad de jurisdicción a los funcionarios comunitarios por sus actos.
7.5. Requisitos para la existencia de responsabilidad extracontractual de la Unión
La existencia de responsabilidad extracontractual de la Unión se sujeta a la existencia de tres requisitos: el primero, la ilegalidad de la conducta de la Institución o del agente; el segundo, la existencia de un perjuicio sufrido por el recurrente; y el tercero, una relación de causalidad entre la conducta de la Institución o del agente y el citado perjuicio.
A) Ilegalidad del acto o conducta de la Institución o de los agentes europeos
La ilegalidad de la actuación de la Institución o del agente europeo no consiste en la "ilegalidad" exacta del recurso de anulación, pues ambas vías de recurso son autónomas, sino en una apreciación más amplia de la irregularidad de esa actuación que en determinados casos sí puede ser coincidente, pero en otras no.
La actuación de la Institución puede consistir tanto en un acto o actuación determinados como en un acto normativo. En el primer caso, la simple ilegalidad es suficiente para generar la responsabilidad de la Unión. En cambio, en el caso de los actos normativos, la mera ilegalidad no basta, pues según las circunstancias deberá estar cualificada.
En efecto, el supuesto de actos normativos europeos es el más complejo y el que ha obligado a la jurisprudencia a delimitar cuando se generaría responsabilidad de la Unión, pues no toda ilegalidad de un acto normativo europeo es suficiente para ello. Tratándose de responsabilidad extracontractual de la Unión por actos normativos, la ilegalidad de éstos, para poder generar aquella, debe constituir una "violación suficientemente caracterizada" de una norma jurídica superior. A este respecto, el criterio decisivo para la jurisprudencia es la inobservancia manifiesta y grave, por parte de una Institución europea, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.
La razón de ser de esta aproximación tan restrictiva de los Tribunales europeos estriba en la clara intencionalidad de no dificultar el trabajo de las Instituciones europeas a la hora de ejercer sus potestades normativas, pues sus efectos pueden inevitablemente perjudicar a los particulares, en particular en ámbitos sensibles y donde las opciones políticas son variadas y diferentes. De ahí que se tengan muy en cuenta, entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de los textos y, más particularmente, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido.
Cuando la institución de que se trata sólo dispone de un margen de apreciación considerablemente reducido o incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada. En cambio, cuando la Institución goza de una amplia discrecionalidad, entonces la ilegalidad debe venir cualificada. Paradigmático es el caso de la situación de la Comisión a la hora de velar por el cumplimiento de las normas de competencia. En este ámbito, la Comisión alega que, si se generase su responsabilidad financiera ante cualquier irregularidad, su capacidad para ejercer plenamente la función de regulador de la competencia que le confiere el Tratado se vería menoscabada, debido al efecto inhibidor sobre el control de las concentraciones que podría ocasionar el riesgo de tener que cargar con las indemnizaciones de los perjuicios alegados por las empresas afectadas. El Tribunal fue sensible a esta argumentación y admitió que tal efecto, contrario al interés general comunitario, podría producirse si se considerase que el concepto de violación caracterizada del Derecho comunitario comprende todos los errores o faltas que, aunque presenten un carácter ciertamente grave, no son ajenos por su naturaleza o su extensión a la actuación normal de una institución encargada de velar por la aplicación de las normas sobre competencia, que son complejas, delicadas y están sometidas a un importante margen de interpretación. Por tanto, el incumplimiento de una obligación legal que, por lamentable que ressulte, puede explicarse en virtud de las cargas objetivas que recaen sobre la institución y sus agentes a causa de las disposiciones que regulan el control de las concentraciones no puede considerarse constitutivo de una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, a efectos de la generación de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. En cambio, existe el derecho a la reparación de los perjuicios que resultan del comportamiento de la institución cuando éste se traduce en un acto manifiestamente contrario a la norma jurídica y gravemente perjudicial para los intereses de terceros ajenos a la institución y no puede justificarse ni explicarse en virtud de las cargas particulares que recaen objetivamente sobre el servicio en un funcionamiento normal. Esta definición del umbral de generación de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad permite proteger el margen de maniobra y la libertad de apreciación de que debe gozar, en aras del interés general, el regulador comunitario de la competencia, tanto en sus decisiones discrecionales como en su interpretación y su aplicación de las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario primario y derivado, sin que recaigan sobre terceros, no obstante, las consecuencias de incumplimiento flagrantes e inexcusables.
Por último, es necesario estudiar la posibilidad de que se declare la responsabilidad de la Unión incluso por un acto no ilegal o ilícito. Alguna sentencia ha admitido esta posibilidad, atendiendo al carácter anormal y especial del perjuicio ocasionado por la actuación de las Instituciones o agentes de la Unión.
B) Daño indemnizable
El daño o perjuicio cuya reparación se solicita debe ser real y cierto, cuestión que incumbe demostrar a la parte que alega la responsabilidad de la Unión, aportando la prueba concluyente respecto a la existencia o el alcance del perjuicio que invoca.
C) Vínculo de causalidad
Por último, entre la conducta de la Institución o del agente de la Unión y el daño sufrido por el recurrente, debe existir un vínculo de causalidad. Para la jurisprudencia, en el contexto de un rcurso de indemnización, se admite la existencia de una relación de causalidad cuando existe una relación suficientemente directa de causa a efecto entre el comportamiento imputado a la institución y el perjuicio alegado, nexo que incumbe probar al demandante. Incluso en el caso de una posible contribución de las instituciones al perjuicio cuya indemnización se solicita, esa contribución puede estar demasiado alejada debido a una responsabilidad que corresponda a otras personas, en su caso a los demandantes; además, se debe comprobar si la persona perjudicada ha demostrado, como justiciable prudente, una diligencia razonable para evitar el perjuicio o limitar su alcance, pues de no ser así debería soportar el daño. El nexo de causalidad puede romperse por un comportamiento negligente de la persona perjudicada si se comprueba que ese comportamiento constituye la causa determinante del perjuicio.
