25.4. Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

Al igual que ocurre con la competencia internacional, dos son los cuerpos normativos más importantes que regulan la ley aplicable (concreción de la ley que el Juez debe aplicar):

  • Un reglamento europeo, el Reglamento CE 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, en vigor desde 11-1-09, comúnmente llamado Reglamento Roma II.
  • El art. 10.9 CC, que será solo de aplicación para supuestos no incluidos en el Reglamento Roma II, a la vista de la mayor jerarquía de éste y su carácter erga omnes.

4.1. El Reglamento Roma II

La finalidad del R Roma II es clara, potenciar la seguridad jurídica limitando el forum shopping (búsqueda del foro más ventajoso), ya que al establecer el R Bruselas I refundido la posibilidad de elección del foro donde presentar la demanda, se articula indirectamente la posibilidad, a su vez, de elección de la ley aplicable.

Pues bien, para limitar este efecto, sea cual sea el foro elegido, el R Roma II impone una norma de conflicto uniforme a los Estados UE (excepto Dinamarca), para solución del supuesto de obligación extracontractual. Es decir, se potencia la seguridad jurídica al posibilitar que el derecho aplicable sea el mismo en el espacio judicial europeo.

No obstante, la pretendida seguridad jurídica no es total, ya que el R Roma II plantea interrogantes respecto al alcance de su ámbito de aplicación material, prevé numerosas soluciones ad hoc para supuestos concretos, o no excluye en su totalidad la aplicación de la norma interna (art. 10.9 CC), lo que da pie a situaciones de conflicto.

A)Ámbito de aplicación espacial

El R Roma II es de aplicación a todos los Estados UE, excepto Dinamarca.

Esa aplicación será erga omnes o universal, ello quiere decir que se aplicará la ley designada por cualquiera de las normas de conflicto previstas en el R Roma II, aunque no sea la ley de un Estado UE.

B)Ámbito de aplicación material

El R Roma II se aplica, como regla general, a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes (art. 1).

El concepto de "obligación extracontractual" que utiliza el R Roma II debe interpretarse de forma autónoma (caso a caso).

El R Roma II debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que conozca de la demanda. En consecuencia, lo relevante es el objeto del litigio, no el hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o administrativa.

Para la concreción de lo que debe entenderse como materia civil y mercantil deberá estarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del art. 1 del R Bruselas I refundido.

Quedan incluidos en el ámbito de aplicación del R Roma II los daños extracontractuales, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios ajenos, la culpa in contrahendo, daños por productos defectuoso, daños derivados de competencia desleal o contra la libre competencia, daños medioambientales y daños frente a derechos de propiedad industrial o intelectual.

Al igual que en el R Bruselas I refundido, en el ámbito material del R Roma II se incluyen los daños que puedan producirse en el futuro.

Quedan expresamente excluidas del ámbito material del R Roma II las obligaciones extracontractuales:

  1. que deriven de relaciones familiares;
  2. que deriven de testamentos, sucesiones, regímenes económicos matrimoniales o de instituciones comparables al matrimonio;
  3. que se deriven de letras de cambio, cheque y pagarés, o de otros instrumentos negociables, si la obligación deriva directamente de dicho carácter negociable;
  4. derivadas de relaciones entre fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado voluntariamente;
  5. que se deriven del Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas;
  6. que deriven de daño nuclear;
  7. que deriven de violación de derechos relacionados con la intimidad o la personalidad, en particular la difamación;
  8. Por último, también se excluye del ámbito material del R Roma II, la prueba y el proceso.

C)Relaciones con otras disposiciones de Derecho UE y relaciones con el Derecho convencional

El Reglamento Roma II, será de aplicación general, no obstante no a afecta disposiciones comunitarias regulatorias de materias concretas. Es decir primará la ley especial sobre la ley general (Roma II)

Tampoco afecta Roma II a la aplicación de Convenios Internacionales, de los que sea parte un Estado miembro, que regulen conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales, supuestos especiales. Se respetan así, los Convenios Internacionales celebrados con terceros países en un momento anterior a la adopción del Reglamento comunitario. En ese sentido España tiene ratificados Convenios de la Haya en materias concretas (accidentes de circulación por carretera y responsabilidad por productos defectuosos), que no se ven afectados por el Reglamento.

Sin embargo, los Convenios Internacionales que regularan cuestiones de ley aplicables a las obligaciones extracontractuales entre Estados miembros, cederán ante el Reglamento.

D)Las normas de conflicto del Reglamento Roma II (supuestos generales): autonomía de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusula de escape

Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual que no esté regulada específicamente en el Reglamente, se establece un sistema de puntos de conexión jerarquizado (art. 14 y art. 4).

Con carácter general, debe advertirse además que, la ley determinada por los puntos de conexión, es la ley material del ordenamiento jurídico designado, con exclusión de normas de DIPr. Es decir, el R Roma II excluye expresamente el reenvío. Para el caso de que la remisión sea a un Estado plurilegislativo (con unidades territoriales que legislan normas diferentes), cada una de sus unidades territoriales con poder legislativo se considerará como un país (art. 25).

Además, podrá excluirse la aplicación de la disposición designada cuando esa aplicación sea incompatible con el orden público del foro (art. 26).

Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la obligación extracontractual serán (carácter jerárquico):

  1. Autonomía de la voluntad, con la única condición impuesta por el Reglamento de que la ley elegida por las partes (víctima del daño y responsable), no perjudique derechos de terceros (por ejemplo aseguradoras). La elección podrá ser ex post o ex ante del hecho generador.
  2. Residencia habitual común de las partes. Se trata de una excepción a la regla general. El lugar en el que se haya producido el hecho dañoso y/o lugar en el que se padecieran los daños son irrelevantes en este caso.
  3. Lugar donde se produce el daño. Es la solución clásica de la lex loci delicti comissi, para el caso en que coincida el país donde se produjo el hecho y donde el daño despliegue sus efectos. Ahora bien, en los casos de daños a distancia (no coincide el país del hecho generador y donde se produce el daño), habrá que distinguir entre la lex loci delicti comissi, y la lex damni. En este caso de daño a distancia, se aplicará la ley de donde se produzca el daño, lex damni, con independencia del país donde se produjera el hecho generador.
  4. Cláusula de escape. Si del conjunto de circunstancias del supuesto, se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país, se aplicará la ley de ese otro país, aunque no sea ni el del lugar del daño, ni el de residencia habitual común.

4.2. El art. 10.9 CC

Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación del R Roma II (recuérdese su eficacia erga omnes) o en otros instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto prevista en el art. 10.9 del Código Civil (el ejemplo más claro es el supuesto de difamación). El art. 10.9 CC opera pues de forma residual.

El art. 10.9 CC determina en su primer inciso que la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual, será “la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven”, coincidente pues con la prevista con carácter general por el Reglamento Roma II, es decir la lex loci delicti commissi.

Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr, como son la certeza y previsibilidad de que la ley va a ser aplicada, como a los intereses del Estado, en ese sentido parece acertado el recurso a la lex loci.

Lo que parece criticable es que el art. 10.9 CC, solo prevea ese punto de conexión, una rigidez que contrasta con el régimen flexible del reglamento.

Así mismo, esa rigidez a favor de la lex loci delicti commissi, plantea el problema de los daños a distancia, que como vimos se resuelven en el reglamento a favor de la lex damni, recurso que debe imponerse en el sistema español de DIPr en aras a la seguridad jurídica y a la armonía de soluciones.