20.3. La protección de los derechos de custodia y de visita. Sustracción internacional de menores

La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo Estado impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido (retención del menor).

Para una comprensión de las soluciones hay que partir del hecho de que es el R 2201/2003 el que permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos de restitución incorporados en el CLH1980.

3.1. Desplazamiento o retención ilícita de menores entre los Estados UE

Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un segundo Estado miembro, resultan aplicables el R 2201/2003 junto con el CLH1980.

A)Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de forma ilícita

El R 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros.

En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que hace el CLH1980.

En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro es trasladado de este Estado al territorio de otro Estado miembro.

En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de sustracción únicamente será aplicable a los menores de 16 años.

En aplicación del R 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro, distinto de aquel que tenía su residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el CLH1980.

1. Mecanismo de restitución. A través del CLH1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla.

El CLH1980 prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central. El CLH1980 tiene como objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual, ya sea de forma voluntaria, o tras una decisión judicial o administrativa; por tanto, la denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional.

La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado o donde es retenido puede denegar el retorno, si concurre alguna de las excepciones al retorno establecidas en los arts. 12 y 13. Junto a ellas, el Convenio incluye una peculiar cláusula de orden público en el art. 20, de escasa aplicación judicial.

2. Excepciones al retorno: modificaciones del Convenio por la acción del Reglamento. El Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en la letra b) del art. 13 CLH1980, si las medidas necesarias han sido adoptadas para la protección del menor, una vez que retorne al Estado de donde fue desplazado.

Si a pesar de todo, se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado que en el R 2201/2003 se prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita), a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.

B)Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la residencia habitual del menor antes del traslado

Conforme al R 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida ésta si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser efectiva, la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.

La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitución del menor, y para ello, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este certificado contenido en el anexo VII del R 2201/2003 legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados miembros, al margen de un procedimiento de exequátur. El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado segundo del art. 42. Será quién pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión, bien la existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya ejecución se pretenda.

En definitiva, la última palabra, en los supuestos de sustracción o retención ilícita de menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor antes del desplazamiento o retención ilícitos.

3.2. Desplazamiento o retención de menores de un Estado UE a un tercer Estado o viceversa

Para estos supuestos no es posible aplicar el R 2201/2003. Con carácter general, son las soluciones del CLH-1980 las que vendrán a resolver el traslado o retención cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido también es un Estado contratante. En este caso la solicitud de devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación. Si la decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada más allá.

En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el que el CLH-1980 no es aplicable la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su residencia habitual es mucho mayor. (Ej. solicitando el reconocimiento de decisiones judiciales sobre los derechos de guarda y visita, e incluso, en su caso, intentado la intervención de las autoridades diplomáticas o consulares).

3.3. Proceso interno de retorno en aplicación de los textos internacionales

Cuando un menor es desplazado o retenido desde otro Estado UE o desde un tercer Estado parte del CLH-1980 a España, resulta aplicable el proceso del Capítulo IV LEC (art. 778) sobre “Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional”. Resulta también de interés la Circular 6/2015 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, emitida por la Fiscalía General del Estado, que fija las pautas de actuación en estos casos, de las Fiscalías provinciales.

Entre los rasgos más relevantes de la LEC destacan:

  1. la concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la capital de provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de Derecho de familia en cuya circunscripción esté el menor trasladado o retenido y en su defecto el que corresponda por turno de reparto.
  2. La necesaria celeridad en la solución de estos asuntos; así, se trata de un proceso contencioso preferente, cuya resolución ha de estar lista en 6 semanas desde que se presenta la solicitud de restitución.
  3. Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales con el objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del menor.
  4. Se refuerza la cooperación entre autoridades, con especial relevancia en las comunicaciones directas entre órganos judiciales quienes podrán solicitar auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la CLH y jueces de enlace.
  5. Se incrementa la figura de la Autoridad Central quien habrá de colaborar con el Juzgado.
  6. El órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al menor, en presencia del Ministerio Fiscal, a menos que no lo aconseje su edad o madurez lo que se hará constar en resolución motivada.

Regula el art. 778 sexies el supuesto en el que el menor es trasladado desde España, Estado en el que tenía su residencia habitual, al territorio de otro Estado. En este caso es posible solicitar a la autoridad judicial competente española una decisión que declare la ilicitud del traslado o retención, como lo prevé el art. 15 CLH-1980.