3.1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis
Nuestro sistema jurídico se basa en la conexión de nacionalidad para determinar la ley aplicable a las sociedades, pues el art. 9.11 CC establece en su primer párrafo que: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad...”.
En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa como un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis, o sea, la ley que rige la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.
Sin embargo, el problema que se plantea es cuál debe ser el criterio relevante para determinar la nacionalidad de la sociedad porque, como ha lamentado la doctrina, el art. 9.11 CC no contiene ningún elemento o circunstancia que aporte una solución al respecto.
Se han ido definiendo históricamente una serie de criterios de atribución o modelos normativos específicos, en virtud de los cuales se han ido configurando una serie de criterios relevantes que serán determinantes para concretar la nacionalidad de la persona jurídica.
3.2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas
Dos son los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en consecuencia su lex societatis.
1. Criterio de constitución. Denominado también criterio de incorporación. Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado distinto de aquél conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad ostentará la nacionalidad de este último Estado, y en consecuencia su lex societatis será la ley de este Estado. El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la voluntad de los socios, ya que éstos determinan el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad. Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
- Aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación de permanencia en el tiempo; permanencia que juega a favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias, por ejemplo acreedores, ya que en principio no se verían afectados ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.
- Es el criterio que en mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.
Sin embargo se objeta contra este criterio que permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya que les posibilita constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podría contribuir a desvirtuar la política legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
2. Criterio de la sede. De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad será la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior, este criterio está basado en un elemento objetivo: el lugar de la sede.
El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible fraude de los socios en este ámbito. Aporta básicamente la protección de intereses de terceros.
Plantea por lo menos dos problemas sucesivos:
- El primero es el de la definición del término “sede”.
- El segundo es el de la localización de dicha sede, ya que por sede puede entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad -sede estatutaria- como aquel otro desde el cual se efectúe la administración de la sociedad -sede real-. A su vez, por sede “real” puede entenderse tanto este último centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotación principal. Además el problema de la sede surge en los supuestos en que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.
3. Otros criterios de atribución. Existen otros criterios de aplicación minoritaria, entre los que destaca el criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control. Este modelo particular ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, ya que mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una sociedad determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.
3.3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de DIPr
El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una sociedad es una cuestión muy polémica en nuestra doctrina, ya que el art. 9.11 CC no incluye ningún elemento o circunstancia que lo concrete.
El art. 28 CC es el precepto que con carácter general regula la cuestión, su primer párrafo dispone: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código...”
De ello se deduce que nuestro Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para considerar española una sociedad: la constitución conforme al Derecho español y el domicilio en España. Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por nuestra doctrina y tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia.
Esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce ya que si atenemos cumulativamente a ambos criterios resultaría que serían personas jurídicas españolas las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España y las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su domicilio en España; en cambio serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.
Por lo que se llegaría a la conclusión realmente absurda de que al aplicar este doble criterio, habría que concluir que tanto las sociedades constituidas conforme al Derecho español y con domicilio en el extranjero, como las sociedades constituidas conforme al Derecho extranjero y domiciliadas en España, serían personas jurídicas sin lex societatis.
Con el fin de solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación de la letra del art. 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español -criterio de constitución-. Así la exigencia de domiciliación en España, que este precepto contempla, debe entenderse como una exigencia material implícita a la constitución, conforme al Derecho Español, y no como una exigencia conflictual cumulativa. Así el término domicilio del art. 28 CC, se referiría al domicilio estatutario, y no al domicilio de la sede real. Y sería aquel domicilio -y solo aquel- el que por mandato del precepto en cuestión debería localizarse en España.
Tanto nuestro Código de Comercio como las más recientes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, refrendan esta explicación en una interpretación a sensu contrario, pues del art. 15 CCom se deduce nítidamente que las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho extranjero: “Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país....”.
De lo dicho hasta aquí parece razonable admitir que el criterio que, con carácter general, acoge el ordenamiento español para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es controvertido. Y es que, la letra de los arts. 8 y 9 TRLSC introduce una serie de dudas sobre el criterio que informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, ya que en una primera lectura de los preceptos, parece indicar que para éstas rige el criterio de la sede real.
La lectura de ambos preceptos invita a interpretar que para determinar la nacionalidad española de una sociedad de capital el ordenamiento jurídico español acoge el criterio de la sede real. Pero para lograr una interpretación compatible con el criterio de constitución, el acogimiento del criterio de sede real en clave conflictual es una mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del precepto.
Para salvar esta posible contradicción se propone (Garci-Martín Alférez) una restricción del ámbito de aplicación de este inciso, limitando su aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en España. De tal forma que si la sociedad operase en otros Estados, su constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aún cuando el establecimiento principal estuviese en España. Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.
Concluiremos en que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de capital en particular, es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables, se deduce que el criterio escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio de constitución. Criterio que no impide que el ordenamiento jurídico español contemple una serie de normas materiales -especialmente, art 9.2 LSC- de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario concreto.
3.4. Ámbito de aplicación de la lex societatis
La ley personal de la persona jurídica rige “en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”, según el art. 9.11 in fine.
Esta enumeración es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un régimen unitario a los problemas planteados por la constitución, funcionamiento y extinción de todas las personas jurídicas. Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito de aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad (capital, número mínimo de socios...), objeto social, denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores, régimen de los actos ultra vires llevados a cabo por sus órganos, representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte.
Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y jurídicas está regulada en nuestro Derecho en el art. 10.11 CC, en virtud del cual la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
