14.5. Capacidad y protección de los incapaces

De la lectura del art. 9.1 CC cabe inferir dos características. En primer lugar, la intención de dar a la capacidad un tratamiento autónomo e independiente de las instituciones en las que proyecte. En segundo lugar, al hacer referencia a la capacidad, sin más, abarca tanto la capacidad jurídica como la de obrar.

5.1. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el nacimiento determina la capacidad. La ley personal decidirá los modos de adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y emancipación), así como los motivos de pérdida de la misma.

Realmente en el ordenamiento jurídico español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en sentido estricto, por su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial. La incapacidad que se deriva de la minoría puede verse atemperada por instituciones como la emancipación y el beneficio de la mayor edad aplicables a los sometidos a patria potestad y a tutela, respectivamente. Son éstas situaciones intermedias entre la menor y la mayor edad.

En los supuestos de tráfico externo -tanto si se trata de establecer medidas de protección respecto de menores extranjeros establecidos en España como si es preciso reconocer aquí las medidas que hayan sido adoptadas fuera-, éstas y otras medidas están afectadas por distintos instrumentos internacionales; en particular, por el R2201/2003 y por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores.

5.2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar

En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en ciertos supuestos. En primer lugar, en función de la naturaleza del acto (capacidades especiales). En segundo término, por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico (teoría del interés nacional). Finalmente, cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de medidas tuitivas, con o sin previa declaración judicial.

A)Capacidades especiales

Dentro de la capacidad de obrar hay que identificar ciertas capacidades especiales. La mayoría de los ordenamientos jurídicos establecen capacidades, distintas a la prevista con carácter general para la realización de determinados actos jurídicos (ej. contraer matrimonio, adoptar y ser adoptado). La conexión nacionalidad se reitera o se modula en función del acto a realizar; son las denominadas capacidades especiales que se estudian en los temas correspondientes a tales instituciones.

B)La excepción del interés nacional

Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el distanciamiento entre el derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales. Cristaliza en la llamada excepción del interés nacional (art. 10.8 CC), por la que se impide que la incapacidad, establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la ley española, invalide los contratos onerosos concluidos en España. De modo que la conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la regla locus en la realización de determinados actos jurídicos. La legislación española la recogió por primera vez en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, en el art. 10.8.

El principio de interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como ley del lugar de celebración del contrato. Su razón de ser ha de buscarse, pues, en la protección del tráfico jurídico.

C)Régimen jurídico de las incapacitaciones

La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por ciertos motivos. En principio, los motivos de pérdida de la capacidad, la representación legal del sujeto que no ostente la plana capacidad de obrar y los efectos de la incapacidad quedan sujetos a la ley personal. Presumiéndose la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el establecimiento de limitaciones a dicha capacidad requiere una declaración judicial que aprecia que en la persona en cuestión concurre alguna de las causas tipificadas legalmente. La incapacitación exige, pues, la concurrencia de una causa legalmente prevista, situando la cuestión en la órbita de la determinación del derecho aplicable; y, por otra parte, en ciertos supuestos será indispensable una declaración judicial, situando el problema en el ámbito de la intervención de las autoridades.