13.6. La exclusión del Derecho extranjero: el orden público

Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que, en consecuencia, intenta preservar y, por ello, el orden público le es consustancial. Puede ocurrir que, identificado el Derecho extranjero aplicable, sus normas resulten incompatibles con el Derecho del foro. Para la resolución del problema que así se plantea el DIPr recurre a la que se denomina excepción de orden público.

6.1. Concepto

El orden público se ha definido como "el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto".

El orden público aparece en la fase de determinación de la ley aplicable una vez aplicada la norma de conflicto así como en el reconocimiento de actos y decisiones judiciales extranjeras. Actúa como una “barrera” frente a normas y decisiones extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales, y cumple una función defensiva del ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión extranjera en el territorio del foro.

La regla en la materia está contenida en el art. 12.3 CC: "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".

Se trata de una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad competente la posibilidad de excluir el Derecho extranjero, inicialmente designado por la norma de conflicto española e invocada por las partes.

6.2. Contenido

La activación de la cláusula de orden público requiere decidir con carácter previo cuáles son esos principios o valores fundamentales e irrenunciables para un ordenamiento.

En el ordenamiento jurídico español, entre los principios y valores habría que incluir:

  • Los derechos fundamentales reconocidos por el Capítulo Primero del Título I de la Constitución (arts. 11-38). A destacar el art. 24, referente a la tutela judicial efectiva; los derechos de igualdad (arts. 14 y 32); al honor y a la intimidad personal y familiar (art. 18) o la libertad religiosa (art. 16). Más controvertida es la aplicación de los principios rectores de la política social y económica (incluidos en el Cap. III CE), como el de la protección de los hijos; son derechos constitucionales protegidos, aun cuando no estén dotados de la protección del recurso de amparo.
  • Por último, los jueces y autoridades españolas deben defender el orden público europeo impulsado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Del contenido de ese orden público formarían parte normas que organizan el Mercado Interior, las normas relativas a las Libertades básicas, así como el Derecho de la Competencia.

6.3. Caracteres

La temporalidad. El contenido de esta noción es variable en el tiempo. Así el orden público ha de aplicarse siempre con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. En sintonía con lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, que introduce como criterio de las normas “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.

La excepcionalidad. El recurso a la cláusula de orden público ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto que puede desembocar en situaciones claudicantes para los particulares implicados.

Los caracteres señalados conducen a sostener que debe ser apreciado en cada caso concreto.

6.4. Efectos

Cuando el derecho extranjero se declara contrario al orden público del foro, parece inevitable la aplicación sustitutiva del derecho del foro. El derecho material español sustituye el derecho designado por la norma de conflicto. No obstante, a veces será preciso descender al caso concreto para decidir si ante la vulneración del orden público español, el efecto debe ser la articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto. Técnicamente el resultado será una norma material especial para ese caso particular.

6.5. Tratamiento del orden público en la actualidad

En un mundo cada vez más interdependiente, la activación del orden público parece contraria a la idea de cooperación y constituye un factor de distorsión importante en la regulación de las relaciones privadas internacionales, pues, si se aleja del interés de los particulares, podría multiplicar las situaciones claudicantes; por ello se vienen propugnando mecanismos tendentes a una reducción práctica, a partir de distintos argumentos:

  • Por razón de la materia. El campo más propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal (capacidad y relaciones familiares y sucesorias), que al quedar sujetas esencialmente a la ley nacional, con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el ámbito de leyes extranjeras.
  • Por razón de la proximidad. La vinculación territorial de la situación con el ordenamiento español puede servir como elemento reductor de la cláusula general de orden público prevista en el art. 12.3 CC. El orden público serviría para defender la finalidad de determinadas leyes en situaciones territorialmente vinculantes con nuestro ordenamiento.
  • Otras veces la cláusula de orden público va a identificar el objeto tutelado.
  • En la práctica se aprecia asimismo el reconocimiento de efectos a instituciones que, por ser contrarias a nuestros valores, no tendrían que admitirse, pero el juzgador permite el juego de algunos de éstos.
  • Otro elemento reductor de la aplicación de nuestra norma, dado su carácter de relatividad, es que cada Juez debería decidir si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiere establecido de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige:
    • Examinar el contenido del derecho extranjero.
    • Verificar, no tanto si la norma extranjera es contraria en abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto.
    • Escrutando la ley del foro, el juez debe decidir en qué aspectos el derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho del foro.
  • Por último, hay que tener en cuenta que la restricción del orden público es una constante en el DIP convencional, sugiriendo a los jueces nacionales la posibilidad de invocar el orden público cuando la norma extranjera proyectada sobre la situación a enjuiciar vulnera el orden público del foro, 1) en ese caso concreto y 2) con alcance manifiestamente contraria al orden público.