12.3. Determinación del ámbito de aplicación material de las normas de Derecho internacional privado

En un litigio con elemento extranjero, el Juez, ha de proceder en primer lugar a definir el objeto de las mismas y a elegir la norma de Derecho Internacional Privado aplicable. En segundo lugar ha de determinar el punto de conexión que en la norma de conflicto vincula la situación con un orden jurídico concreto. Y finalmente ha de determinar dentro de ese derecho concreto, qué parte del mismo es la destinada a regir la situación que se ha planteado. El término “calificación” ha sido utilizado para designar estos tres problemas del proceso de aplicación de la norma de conflicto.

3.1. El problema de la calificación del supuesto de la norma

Cualquier litigio sea interno o internacional, le plantea al Juez la necesidad de determinar que norma ha de aplicar a la cuestión planteada. Para ello ha de analizar las pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para pasar una vez identificados, a una interpretación de las normas, a un análisis de su exacto contenido, que le permita establecer bajo cual de ellas se incluye el Tema suscitado por las partes.

La importancia de este proceso calificatorio -primer paso en el análisis jurídico- es crucial en la labor de aplicación del Derecho, pues es a través del mismo como procede el Juez a la elección de la normativa rectora de los problemas en litigio. En Derecho Internacional privado se pueden plantear problemas específicos por la distinta configuración, tanto de las situaciones a subsumir como de los supuestos de las normas de conflicto.

El primer problema se trata de la dificultad de introducir en los supuestos de las normas de conflicto de un ordenamiento concreto situaciones configuradas, al menos parcialmente, en un sistema de Derecho extranjero; es decir conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el foro y conformados de acuerdo con otro Derecho que pueden ser bien desconocidos para el Derecho Español, o que incluso con el mismo nombre tienen un contenido diferente. El Juez ha de proceder primero a conocer el significado de estas instituciones o conceptos, y en muchas ocasiones la extranjería de la situación hace necesario acudir al Derecho extranjero para obtenerlo. Después, el Juez ha de preguntarse cuál de sus normas de conflicto es aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que en el ordenamiento del foro tienen instituciones o conceptos ya analizados; sólo en ese momento podrá determinar si el supuesto de una u otra norma del foro ha de enmarcar la institución extranjera que, precisamente por aparecer inserta en una relación jurídica de trafico externo, aspira a producir ciertos efectos en el foro.

Los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente fácticos, sino normativos, por ello, la calificación recae frecuentemente sobre conceptos jurídicos no sobre hechos, y además sobre conceptos jurídicos que pueden ser extranjeros y estos supuestos son generalmente muy amplios. Esta amplitud de los supuestos conlleva dificultades de interpretación mayores, ya que pueden solaparse unos con otros. Por ejemplo, los pactos sobre alimentos pudieran encontrarse regulados en nuestro ordenamiento, bien por el art. 10.5, bien por el 9.7. En ocasiones, para paliar esa dificultad se pueden introducir en el mismo supuesto instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma. Pero salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, por lo que la interpretación es necesaria.

El hecho de que en los supuestos de tráfico externo, haya varios ordenamientos jurídicos en juego, hizo surgir la duda en la doctrina de a cual de ellos correspondería calificar el objeto del litigio, y es que si la calificación es divergente, también lo será la norma de conflicto elegida y el resultado material alcanzado.

Este conflicto, llamado de calificaciones por gran parte de la doctrina, permitió que el proceso calificatorio fuera utilizado en ocasiones, por el juez para perseguir resultados materiales de justicia o para elegir por razones de comodidad, una norma de conflicto que condujera a la aplicación del Derecho del foro. Esta labor de calificación ha de realizarla el Juez interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de política legislativa que ésta persigue, determinando su contenido a través de sus propias categorías jurídicas y acudiendo a las vías de integración previstas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como existen en otros sistemas jurídicos. Esta solución es la recogida en nuestro art. 12.1, que dispone: “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la Ley española”.

3.2. La determinación del punto de conexión

La determinación del punto de conexión es el segundo paso del proceso. Una vez elegida la norma de Derecho Internacional privado aplicable, es necesario proceder a la concretización del punto de conexión que, nos conducirá al orden jurídico concreto que ha de ser aplicado.

Tradicionalmente se ha hecho una distinción entre puntos de conexión fácticos (ej. Lugar de situación del inmueble) y puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, etc.). Los primeros no presentan problema alguno de método. Es en los segundos donde pueden surgir problemas bien porque los ordenamientos den distintos significados al concepto jurídico utilizado como punto de conexión (distinta concepción del domicilio, por ejemplo), bien porque la concretización del mismo plantee especiales dificultades (lugar de celebración del contrato). Actualmente, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata de un problema de interpretación de la norma de conflicto que ha de ser resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece. La excepción a este principio vendría dada por la conexión nacionalidad que sólo podrá determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. En los demás casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad extranjera habrá que estar a las leyes del estado en cuestión. Una dificultad adicional puede surgir en el caso de que una persona tenga dos nacionalidades. La solución a este problema se estudia en la parte relativa a “los conflictos de nacionalidad”.

Finalmente, en el supuesto de puntos de conexión “abiertos” o “flexibles” en los que el legislador enuncia un criterio de elección (conceptos indeterminados como “relación más significativa” o “conexión más íntima”), la dificultad radicará para el juez en encontrar en cada caso concreto la interpretación correcta.

3.3. El conflicto de calificaciones

Una vez elegida la norma de conflicto y determinado el punto de conexión, nos encontramos ante la legislación que ha sido designada como la más adecuada para resolver el problema planteado. Dentro de ese Derecho, es necesario individualizar las reglas concretas aplicables al supuesto que, en este caso, se refiere a la calificación de la norma reclamada. Es aquí donde puede surgir el llamado conflicto de calificaciones.

Ejemplo: En una famosa Sentencia de 23 de Enero de 1882 el Reichgericht alemán tuvo que pronunciarse sobre la prescripción de un efecto de comercio emitido en Estados Unidos. Según la concepción alemana, la cuestión pertenecía a la categoría de las obligaciones y estaba sometida, según su norma de conflicto, al Derecho americano.

Una vez determinado el Derecho americano como aplicable, se comprobó que la prescripción no estaba considerada en ese ordenamiento bajo la categoría “obligación”, sino como límite procesal al ejercicio de la acción y, por tanto, regido por la lex fori única aplicable al desarrollo del proceso, y que, como tal, no podía ser aplicada por el Tribunal alemán.

El tribunal tenía dos opciones. En primer lugar: aplicar el Derecho americano referente a la prescripción sin preguntarse la categoría jurídica a la que pertenecía, es decir sin tener en cuenta la calificación otorgada a esa norma por la lex causae. En segundo lugar (que fue lo que hizo), tener en cuenta la calificación de la lex causae americana, y, en consecuencia, al no disponer de norma legal que le permitiera declarar la prescripción, consideró que el efecto de comercio no había prescrito. Y ello pese a que, tanto según el Derecho de obligaciones alemán como según el Derecho procesal americano, la solución correcta era la contraria.

A través de esta sentencia podemos ver hasta qué punto lo que hemos llamado primera calificación (la del supuesto) y la segunda (de la forma) están íntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la calificación fori para la primera, el elegir la calificación causae para la segunda lleva, a una laguna de leyes a aplicar, o a un cúmulo de las mismas. Evidentemente, si, para seguir con el ejemplo, en la primera calificación (la que permitió seleccionar una norma de conflicto) , el Tribunal alemán optó por calificar la prescripción como perteneciente al Derecho de obligaciones, frente a la calificación –procesal- que le otorga la ley americana, resulta lógico que la aplicación de esa norma de conflicto le condujera a una laguna en el Derecho americano, ya que en ésta la prescripción se regula en otra rama jurídica.

Dejando de lado algunos casos excepcionales, se puede considerar que el Tribunal, una vez elegida la norma de conflicto y el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categoría jurídica a que pertenece la norma reclamada. En la práctica, a partir de ese momento cuando el Tribunal del foro acude a la ley extranjera reclamada lo hace para resolver la existencia de un derecho, los incidentes que hayan podido modificarlo, etc., en suma, para resolver el tema en litigio bajo su jurisdicción, aplicando las normas extranjeras con independencia de la categoría jurídica a que pertenezcan en el ordenamiento en que se insertan. Si el caso planteado es lo suficientemente preciso, no se plantea el problema de calificación. Sólo excepcionalmente, si el caso se ha planteado en términos amplios y, además, han sido dos o más las normas de conflicto aplicadas y dos o más los derechos reclamados, el papel del foro es mayor. En efecto, ante este verdadero conflicto de calificaciones, el juez ha de proceder a una calificación de las normas sustantivas, determinando la esfera de aplicación de cada una de las leyes en presencia, clasificándolas de acuerdo a las categorías del foro para evitar que se produzca una laguna o cúmulo ante las diferentes calificaciones de los Derechos en presencia. Pero esta aplicación distributiva de leyes materiales distintas a un mismo problema, de manera que no se produzca un resultado injusto, es una labor que no puede resolverse a través de la calificación, sino de la adaptación, tema del que nos ocupamos en otra lección del programa.