3.1. Concepto
Puesto que las relaciones de tráfico externo están vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, la norma de conflicto es una norma indirecta cuya función es seleccionar cuál de ellos es el que se encuentra mejor situado para su regulación, debiendo decidir cuál de entre los ordenamientos jurídicos conectados con el supuesto debe aportar la solución material que se busca.
Ello implica, en primer lugar, una neutralización del propio Derecho, ya que la norma de conflicto admite que la respuesta jurídica la proporcione otro ordenamiento jurídico; en segundo término, comporta una doble operación, ya que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento jurídico, habrá que averiguar la regulación material que de él hace la normativa declarada aplicable.
En suma, la norma de conflicto o de atribución, es aquella que, partiendo de una relación o situación de tráfico externo, la localiza en un de los ordenamientos jurídicos con los que se encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta concreta al supuesto planteado. De este modo, el juez que conoce del asunto, cuando esta localización conduzca a Derecho extranjero, se verá compelido a aplicarlo, precisamente porque así se lo manda el propio legislador. En este sentido, puede decirse que es la vía adecuada para la importación en el foro de un Derecho extranjero.
Puede afirmarse que la norma de conflicto es por su propia naturaleza bilateral o multilateral, en la medida en que su formulación responde a la duda inicial sobre el Derecho mejor situado para regular el supuesto de que se trate.
En cuanto a sus fuentes de producción las normas de conflicto pueden ser de fuente interna, de fuente internacional o tener su origen en el Derecho de la Unión Europea.
También son frecuentes las normas de conflicto incluidas en textos europeos, con la peculiaridad de que puede afirmarse, en principio, que se trata de instrumentos que alcanzan un grado de detalle en la descripción de los supuestos regulados que contrasta con los tradicionales sistemas internos.
Interesa destacar que cuando el legislador español intentó establecer un sistema de DIPr se decantó claramente por un sistema de normas de conflicto bilaterales o multilaterales. La configuración de las normas de conflicto se hace de una manera completa con vistas a determinar, según nuestro ordenamiento jurídico, cual es el Derecho, propio o extranjero, aplicable.
3.2. Estructura: consideración especial de los puntos de conexión
El carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su estructura sea más compleja que la de las normas materiales. En efecto, si la norma de conflicto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea, sino que remite su establecimiento a un ordenamiento jurídico conectado con él, es evidente que esa remisión ha de articularse a través de algún elemento: éste elemento es el punto de conexión. A su vez, la consecuencia jurídica se construirá a partir de los datos que proporcionen el o los Derechos extranjeros a los que los puntos de conexión atribuyan la regulación.
Dado que el punto de conexión es el elemento diferenciador de la norma de conflicto, resulta necesario analizarlo. El punto de conexión es el elemento del supuesto de hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación a uno u otro ordenamiento jurídico. Una primera clasificación se refiere a su naturaleza, fáctica o jurídica. Así el lugar de situación de un bien o el de producción de un daño, pertenecerían a la primera categoría; la nacionalidad o el domicilio, entrarían en la segunda. Igualmente evidente es la distinción entre puntos de conexión mutables e inmutables: la situación de un bien mueble sería mutable, en tanto que serían inmutables el lugar de situación de un inmueble o el de producción de un daño.
En cualquier caso, lo que interesa retener es que la panoplia de puntos de conexión utilizados por el legislador al establecer las normas de conflicto no obedecen a decisiones caprichosas, sino que están al servicio de la propia concepción de la Justicia respecto del tráfico jurídico externo.
3.3. Funcionamiento: las normas de aplicación
La aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que requiere de distintas operaciones en que la intervención judicial resulta decisiva y que vienen regidas por las que pueden calificarse como normas de aplicación. Contenidas en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 12 CC, son estas normas las que nos dirán, por ejemplo, de acuerdo con que ordenamientos jurídicos hemos de calificar el supuesto de hecho para determinar la norma de conflicto aplicable.
Del mismo modo, es una norma de aplicación la que determinará si la remisión hecha a un Derecho extranjero comprende también las normas de conflicto (art. 12.2 CC). Y son igualmente normas de aplicación las que establecerán que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el Derecho extranjero no sea asimilable por el Derecho propio, o cuando se haya utilizado la norma de conflicto en fraude de ley (art. 12.4 CC). Y también son normas de aplicación las que concretan el alcance de la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él coexistan distintos sistemas legislativos (art. 12.5 CC).
El método conflictual permite seguir controlando las respuestas que reciben los supuestos de tráfico externo a los que se aplican. En este sentido, un expediente extremo lo constituyen las cláusulas de exclusión, que prevén que el juzgador pueda obviar la aplicación de la norma de conflicto y, por tanto, del Derecho declarado aplicable, en los supuestos en que, en las circunstancias concretas del caso, resulte evidente la escasa vinculación entre ambos.
En el DIPr español no existe norma con tal cláusula, que sólo aparece en Derecho UE. La que tiene un mayor ámbito de aplicación es la norma del R864/2007 sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, a cuyo tenor "si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país".
3.4. La imperatividad de las normas de conflicto en el sistema español de DIPr
En la medida en que nadie duda de la naturaleza jurídica de las normas de conflicto, su aplicación ex officio por el juzgador quedaría integrada en el marco del principio iura novit curia que obliga a los tribunales a la aplicación del Derecho, incluso en ausencia de alegación por las partes. En este sentido, se atribuye a las normas de conflicto carácter imperativo.
