10.1. Derecho de extranjería

Corresponde ahora abordar el régimen jurídico de los “no nacionales”. En relación a la noción de extranjero y a las cuestiones de las que se ocupa el Derecho de extranjería conviene retener unas ideas centrales que delimitan el planteamiento de esta materia.

El que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida "de manera negativa", por contraposición a la condición de nacional, no significa ausencia de derechos. Extranjero será, pues, la persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra.

Entendemos la extranjería como la particular situación jurídica en que se encuentra una persona respecto de un determinado Estado del que no es nacional.

El Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos de los que éstos gozan en España.

En la regulación de este Derecho, el Estado ha de tomar en cuenta los condicionantes internacionales, europeos y constitucionales que inciden en la formulación y regulación de dichas normas y derechos.

1.1. Incidencia del Derecho de la Unión Europea en la configuración del régimen de extranjería de los Estados miembros

La ciudadanía de la Unión confiere a los nacionales de los Estados miembros la titularidad de determinados derechos. Entre ellos, el derecho a apelar al Defensor del Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislativas, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas y el derecho a la protección diplomática y consular por parte de cualquier Estado miembro fuera de la Unión. Además, los nacionales de los Estados miembros tienen el derecho a circular y residir libremente en todo el territorio de la Unión Europea.

La consecuencia de esta situación para los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se plasma en la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados, cuyas características y fuentes se examinan a continuación.

1.2. Los regímenes de extranjería en el Derecho español

En Derecho español resulta aceptada la distinción entre un régimen general, aplicable a todos los que carecen de nacionalidad española (extranjeros en general) y un régimen especial aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo. El régimen general se aplica con carácter supletorio, o a los efectos más favorables, a ambas categorías de extranjeros.

En relación con las fuentes de producción, conviene recordar que, por su origen, las normas que regulan el estatuto del extranjero pueden ser de fuente internacional, de fuente europea y de fuente autónoma o interna. Pues bien, las normas del Derecho de extranjería, en ambos regímenes, emanan del poder legislativo español. En segundo lugar, por su inspiración, y dada la incidencia del Derecho UE, resulta que mientras en el régimen general estas normas son normas europeas en desarrollo de la política común de inmigración, en el régimen especial son normas europeas directamente emanadas de los Tratados, en desarrollo de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión.

Entonces, mientras el régimen aplicable a los ciudadanos UE tiene su origen directo en la libertad de circulación de los ciudadanos UE, el régimen general no puede sustraerse de la libre circulación de personas que se expresa a través del espacio de libertad, seguridad y justicia exento de fronteras internas. Y es que la supresión de fronteras internas implica una gestión reforzada de las fronteras externas de la Unión, así como la regularización de la entrada y la residencia de personas nacionales de países extracomunitarios. La política común de asilo e inmigración marca las pautas para la adopción de medidas que la UE adopta para su desarrollo y que los Estados miembros han de incorporar a su Derecho interno.