5.3. Particularidades del proceso civil con elemento extranjero

3.1. El extranjero en el proceso

A)No discriminación y capacidad para ser parte en el proceso

Para la compresión de las particularidades de la posición jurídica que en el proceso civil con elemento extranjero se atribuye al no nacional, hay que partir de los principios básicos constitucionales expuestos anteriormente. Toda persona, con independencia de su nacionalidad y sin discriminación de ningún tipo, tiene el derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales y el derecho al proceso. Las normas que regulan el proceso civil internacional no podrán contener nada que rompa ese trato de igualdad. En consecuencia, toda persona, sea español o extranjero, tiene capacidad para ser parte en el proceso civil internacional.

B)Capacidad procesal

Conforme al art. 6 LEC, podrán ser parte en los procesos ante los Tribunales civiles:

  1. Las personas físicas
  2. El concebido no nacido para los efectos que le sean favorables.
  3. Las personas jurídicas.
  4. Las masas patrimoniales o lo patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración.
  5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.
  6. El Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte.
  7. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables.
  8. Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

Conforme al art. 7 LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles y, en caso de no estarlo, mediante la representación o asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos por la ley.

C)Ley aplicable a la capacidad jurídica

La ley aplicable a la capacidad procesal para ser parte en el proceso civil internacional ha de establecerse, para las personas físicas conforme al art. 9 (apartados 1 y 10) CC, y para las personas jurídicas, conforme al art. 9.11 CC. En ambos casos se está ante una excepción del principio general por el que se materializa la reiterada regla lex fori regit processum.

D)Legitimación

En cuanto a la legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional, no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, es decir, del derecho a una sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta.

En el plano de la ley aplicable a la legitimación, habrá que descartar la solución a la que nos remitiría el art. 3 LEC y, en atención al asunto, habrá que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae). Estamos pues ante otra excepción a la regla lex fori regit processum del art. 3 LEC.

E)Representación procesal y defensa

En todo lo relativo a la representación y defensa de las partes en el proceso civil con elemento extranjero, habrá que estar a la aplicación de la lex fori, conforme a las previsiones del art. 3 de la LEC y, en particular, a las normas específicas en esta materia establecidas en el Capítulo V del Libro I de la LEC.

El derecho procesal español establece como norma general, que la actuación como parte en el proceso ha de realizarse necesariamente mediante la representación de procurador de los tribunales (art. 24.1 LEC). El poder de representación para pleitos puede ser general o especial (art. 25 LEC). No obstante, conviene señalar que no es preceptiva la intervención de procurador en los supuestos del art. 23.2 LEC.

La defensa de los intereses de las partes corresponde efectuarla mediante abogado (art. 31.1 LEC), cuya designación se hace normalmente mediante el otorgamiento de poder notarial para pleitos. Pero en los supuestos en que es preceptiva la intervención de abogado, ha de quedar constancia acreditativa de la identidad del mismo en el procedimiento y la firma del abogado ha de figurar en los escritos desde el comienzo de la actividad procesal ante el órgano jurisdiccional. Son escasas las excepciones en las que no es preceptiva la intervención de abogado (art. 31.2 LEC).

Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder han de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en el caso de otorgarse en el extranjero, su validez formal estará supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. 11 CC y su contenido ha de regirse por la ley designada en el art. 10.11 CC.

Para hacer valer ante los órganos jurisdiccionales españoles los poderes válidamente otorgados en el extranjero habrá que observar, además, los requisitos del art. 323 LEC y, en tal sentido, habrá que tener particularmente en cuenta la aplicación del derecho convencional, entre cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo el Convenio de la Haya, suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros.

En el art. 323 LEC concurre una coherencia normativa en relación con la ya comentada ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, así como con la designación de la ley para considerar la validez formal del otorgamiento en el supuesto de que aquél se otorgue en el extranjero, que como también se ha expuesto, habrá que estar a lo que establezca la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. 11 CC. Similar coherencia mantiene el precepto expresado en la LEC con el art. 10.11 CC. En cuanto a la ley rectora del contenido, que será la reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y respecto a la representación voluntaria, de no mediar consentimiento expreso, que se regirá por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

F)Utilización de la lengua oficial en el proceso y traducción de la lengua extranjera

El art. 143.1 LEC dispone que el tribunal podrá habilitar por medio de providencia “como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndole juramento o promesa de fiel traducción”. Esa norma general concebida para el proceso interno, se ha de garantizar también cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero.

De igual forma trata el art. 144 LEC la cuestión relativa a los documentos redactados en idioma no oficial que obren en el proceso, que deberán acompañarse de la correspondiente traducción al castellano o lengua oficial de la Comunidad Autónoma donde se sustancia el proceso.

3.2. Limitaciones y condicionamientos al principio constitucional de justicia gratuita

A)Desarrollo legislativo del principio constitucional de justicia gratuita y regulación de las tasas judiciales

El punto de partida del principio de justicia gratuita se encuentra en el art. 119 CE al establecer que "la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar". Este precepto se tuvo en cuenta en la LOPJ que en su art. 10 lo reitera y en el 545.2 contempla la defensa de oficio gratuita.

Tratándose la justicia gratuita de una cuestión que afecta de forma directa al proceso civil, interno e internacional, está sometida a las normas procesales españolas, salvo las excepciones previstas en los Tratados y Convenios internacionales (art. 3 LEC), a saber, a la lex fori regit processum.

Conforme al art. 1 de la Ley 10/2012, "la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional en los supuestos previstos en esta Ley, sin perjuicio de las tasas y demás tributos que pueden exigir las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias financieras, los cuales no podrán gravar los mismos hechos imponibles".

B)Las medidas cautelares en el proceso civil con elemento extranjero

El art. 722 LEC, admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en España, conforme a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, por “quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”.

También importa tener en cuenta en esta materia, el art. 727 .1 LEC que no diferencia entre nacional y extranjero, es decir, que no discrimina por razón de la nacionalidad cuando dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna entre otras, las siguientes características: "ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente".

3.3. La prueba en el proceso civil con elemento extranjero

El catálogo de medios de prueba de los que se podrán hacer uso en juicio se establece en el art. 299 LEC.

A)Aspectos de especial relevancia

La prueba en el proceso civil internacional se rige también por los mismos preceptos del proceso civil interno (art. 3 LEC), es decir, por la lex fori, bajo el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, salvo algunas particularidades derivadas de la naturaleza jurídica del tráfico externo. La iniciativa probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal pueda acordar de oficio la práctica de pruebas relevantes para el proceso. A la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuerza probatoria que aquellos le atribuyan, se les aplica la lex fori (art. 3 LEC).

En cuanto al objeto y la carga de la prueba habrá que tener en cuenta dos aspectos:

  1. deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuris et de iure; y
  2. podría recabarse la aplicación excepcional de la lex fori y no de la lex causae.

Las solicitudes de cooperación internacional en la materia, podrán transmitirse, siempre que lo prevean los ordenamientos jurídicos de ambos Estados (art. 9 LCJI):

  1. por vía consular o diplomática;
  2. por medio de las respectivas autoridades centrales;
  3. directamente entre los órganos jurisdiccionales; y
  4. por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de cooperación.

La prueba solicitada por el procedimiento de cooperación internacional podrá ser denegada en los supuestos contemplados en los arts. 32.2, 14 y 3.2 LCJI.

B)La obtención de pruebas en el extranjero conforme al Derecho UE y al Derecho convencional

En el ámbito UE destaca el R-1206/2001 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados UE en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil.

Este Reglamento tiene como objetivo facilitar la solicitud de la práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Estado UE a otro jurisdiccional de otro Estado UE.

Se abren dos vías de comunicación para alcanzar estos objetivos: de una parte, la remisión directa de la solicitud de obtención de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional requerido y, de otra, la cooperación por medio de los órganos centrales que designen los Estados UE.

El Reglamento adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperación y contiene diferentes disposiciones para garantizar los derechos fundamentales en el proceso relativos a la práctica de la obtención de pruebas.

Regula los supuestos en que podrá denegarse la ejecución de una solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento.

Fija su prevalencia normativa respecto a todo el Derecho convencional, bilateral y multilateral, que vincule a los Estados UE y, en particular, respecto a los Convenios de la Conferencia de La Haya, que se aplicarán en España siempre que ello proceda al margen del Derecho UE, teniendo rango jerárquico prioritario al régimen interno de la LOPJ, la LEC y la LCJI, con observación de las normas de prevalencia y complementariedad.

En el ámbito de la Conferencia Interamericana sobre DIPr (CIDIP-OEA), se aprobó la Convención sobre exhortos o cartas rogatorias (Panamá-1975), al que España está adherida y que también es aplicable en materia de obtención de pruebas en el extranjero, al que después se añadió el Protocolo Adicional de Montevideo-1979 al que España no se ha adherido.

C)La prueba del derecho extranjero en el proceso

La cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso ha sido objeto de regulación en el Derecho español desde la derogada LEC-1881, pasando por la vigente LEC y, más recientemente, como complemento de la LEC, la LCJI de 2015 (art. 33 LCJI). Pero el tratamiento de fondo no ha variado en la medida que se considera que el Derecho extranjero no es “Derecho” sino un “hecho” que ha de probarse, rompiendo así con el principio iura novit curia. De esta forma se impone una carga a las partes que implica una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales (art. 24 CE) y se invierte el sentido del aforismo da mihi factum dabo tibi ius, con el que guarda relación histórica el principio de congruencia entre la parte dispositiva de la sentencia y el petitum de las pretensiones que da origen al proceso.

Al tratar los problemas de aplicación de las normas de DIPr hay que tener presente que en el art. 281.2 LEC se dispone que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesario para su aplicación". Este tratamiento contrario al principio iura novit curia y la tutela judicial efectiva se ha visto reforzado por la LCJI que sigue tratando el Derecho extranjero como un “hecho” que se ha de probar y no como un “Derecho”. En lugar de señalar que los órganos jurisdiccionales deben conocer o llegar a conocer el Derecho extranjero que deban aplicar, se limita a establecer su obligación de determinar “el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero con las reglas de la sana crítica” (art. 33.2 LCJI) y establece que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”. Como colofón se establece que “con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español” (art. 33.3 LCJI).

Como complemento, el Título III de la LCJI versa sobre “la información del Derecho extranjero”, que podrá referirse al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante (art. 34).

Conviene advertir que a la hora de conocer y aplicar el Derecho extranjero, los órganos jurisdiccionales y las partes en el proceso civil internacional, además de los medios técnicos e informáticos al alcance de cualquiera, vienen obligados a aplicar de forma jerárquicamente prioritaria el Derecho interno, la amplia red de Derecho convencional del que España es parte y que contiene normas sobre la materia.