2.1. El sistema español de Derecho internacional privado

1.1. Introducción

El DIPr tiene por objeto resolver los problemas derivados de la discontinuidad de las relaciones jurídicas de los particulares que tienen lugar como consecuencia de la vinculación de las situaciones con dos o más ordenamientos jurídicos. La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e incluso contradictoria. Por ello, puede decirse que el DIPr tendría como función principal asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una cierta estabilidad de las relaciones privadas internacionales. Pues bien, resulta que el DIPr como las demás ramas de un ordenamiento jurídico, es esencialmente de origen nacional por lo que también difiere de un ordenamiento jurídico a otro.

Esto evidencia el drama del DIPr: en una situación ideal los problemas derivados de las situaciones (privadas) internacionales deberían contar con un régimen jurídico internacional que atendiera a las dificultades inherentes a la discontinuidad de las relaciones de tráfico externo, de modo que pudieran resolverse de modo uniforme.

El DIPr es prioritariamente nacional pero la incidencia de instrumentos extranacionales (DIPr convencional y de la Unión Europea) es cada vez más acusada. Dato que explica la necesidad de proceder a la unificación internacional. Destaca la acción normativa emprendida por la UE en DIPr. Lo que nos sitúa en un panorama caracterizado por la diversificación del origen de sus normas (González Campos).

El art. 1 CC al disponer que son fuentes de Derecho, la Ley, la costumbre y los principios generales, indica que en la estructura normativa estatal estas serían las principales fuentes formales de creación de normas de DIPr. También lo son los Tratados internacionales en los que España es parte (art. 1.5 CC).

Esta declaración se proyecta hoy sobre una realidad compleja marcada por una pluralidad de estructuras normativas en correspondencia con la estructura policéntrica de la sociedad internacional contemporánea. La presencia de una pluralidad de centros de poder o cuando menos de actores con capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a nuestros fines, si se admite que condiciona los procesos de formación del Derecho. No es lo mismo una sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es el Estado que una sociedad internacional en la que el poder (e incluso la soberanía) es compartido por el Estado con otros sujetos de Derecho internacional. De aquí cabe deducir dos datos:

  • El primero es el protagonismo creciente de sujetos y actores internacionales cada vez con mayor incidencia sobre la regulación de las relaciones privadas internacionales, bien estableciendo límites respecto de la capacidad normativa del Estado, bien como verdaderos autores de normas de DIPr.
  • El segundo es que al tratarse el ordenamiento jurídico español de un ordenamiento jurídico complejo resultan inevitables los conflictos internos, derivados de la coexistencia de diversos Derechos civiles en ciertas materias junto al Derecho civil común. Luego el Derecho privado dictado por las Comunidades Autónomas, adoptado en desarrollo de los distintos Estatutos de Autonomía, también genera conflictos internos.

Al dictar normas aplicables a los supuestos de tráfico externo, sobre la base de una competencia más o menos amplia, el hecho es que correlativamente se va resquebrajando la competencia normativa estatal en materia de DIPr. El corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas normativos. Ello trae aparejado un incremento de las dificultades en las fases de identificación, selección e interpretación del Derecho competente en cada caso. Así, la situación contemporánea conduce a abandonar la imagen vertical del ordenamiento jurídico, la pirámide de Kelsen, dado que lo que se presenta es un panorama horizontal, o en red, de normas procedentes de distintas estructuras normativas. Es un proceso que afecta a todas las ramas del Derecho; por lo que se refiere al DIPr supone un incremento de la complejidad pues se opera con distintas técnicas de reglamentación y desde diversas instancias de producción.

1.2. Fuentes de origen interno

En el ordenamiento jurídico español el lugar preponderante lo ocupa la ley y, en primer término, la Constitución Española. En este sentido cabe afirmar que el sistema español de DIPr es un sistema de base legal. O, por lo menos, las normas legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas. La jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales y la costumbre, constituyen también fuente del Derecho.

A)La Constitución de 1978

La Constitución Española se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico.

Pero la Constitución Española es, además, el marco dentro del cual debe moverse, tanto el proceso de elaboración de las normas, como la interpretación; y, finalmente, establece los mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas de origen internacional. En particular, el derecho a la tutela judicial efectiva ha cimentado la reforma del sistema español de competencia judicial internacional. De igual modo, son claves los derechos fundamentales de igualdad o el derecho fundamental a la libertad religiosa. La Constitución Española suministra además las guías para la correcta comprensión y aplicación del sistema.

Además, una vez adaptado el sistema de DIPr a la Constitución Española algunos de sus preceptos constituyen el canon hermenéutico tanto para la solución de los problemas de las situaciones con elemento extranjero que se plantean en España como para la recepción de situaciones creadas en el extranjero. En suma, es impensable que Jueces y Autoridades resuelvan vulnerando los derechos y libertades fundamentales contenidos en el Capítulo Primero, Título I CE (arts. 11 a 38).

La Constitución Española es relevante para el DIPr al diseñar un modelo de Estado singular en lo que a la competencia normativa se refiere. Por una parte, se permite que subsistan las diferencias normativas en materia civil.

Las Comunidades Autónomas en el ámbito de la legislación civil pueden dictar normas “en cuanto a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales” (art. 149.1. 8). Es esta una idea reforzada por la jurisprudencia constitucional a partir de la STC 88/1993, al afirmar que “… cabe que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral...”. Ahora bien, ese límite de la conexidad se ha mostrado poco eficaz como tal y en la práctica asistimos a un proceso en que el legislador autonómico pretende en muchos casos un “Derecho civil autonómico” (Pérez Milla) y no ya solo el desarrollo de los derechos forales.

B)La Ley

Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se construyó el sistema español de DIPr y ostentan aún un papel significativo.

Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y fragmentación.

Estos caracteres se han visto acentuados con la LJV, pues contiene disposiciones de DIPr que modifican el Código Civil, el Código de Comercio y otras leyes especiales. Así, se modifica el Código Civil en relación a la ley aplicable a la separación y divorcio dando una nueva redacción al art. 107.2 CC; se regula la conversión de la adopción simple constituida por autoridad extranjera, en plena; se regula un procedimiento para la restitución o retorno del menor en supuestos de sustracción internacional; se establecen medidas para facilitar la aplicación en España del R-2201/2003, entre otras.

Además, la LO 8/2015 y la LO 26/2015, ambas relativas a la Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cambian muchos aspectos del tratamiento de los problemas abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva de los supuestos internos. Particularmente relevante es la segunda, al modificar el Código Civil en el art. 9 y la LAI en múltiples aspectos.

Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la competencia judicial internacional, prevista en los arts. 21 a 25 LOPJ -modificada por LO 7/2015-. El reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales, ha sido objeto de una radical reforma por la Ley 29/2015 sobre Cooperación jurídica internacional en materia civil, que además comprende cuestiones tan relevantes como el régimen de cooperación jurídica internacional, en materia de la notificación internacional o la prueba del Derecho extranjero.

A este panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial y registral, parcialmente modificadas por la LRC.

El Derecho de extranjería también está sujeto a un permanente proceso de revisión, que tiene que ver con los cambios de criterio sobre el tema por razones políticas, tanto en España como en la UE.

Este panorama tan desordenado y fragmentado no favorece una consideración unitaria de los problemas y sus soluciones (Fernández Rozas). Nuestro sistema contrasta con otros de nuestro entorno en los que sí se ha procedido a una “codificación interna” de las normas de DIPr (Alemania, Suiza, Italia o Bélgica). Como fueron precedidas de una amplia reflexión dieron lugar a una reforma total, permitiendo una visión unitaria y coherente de los respectivos sistemas.

Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso renovador que ha supuesto el DIPr producido en el ámbito extranacional. A falta de una codificación interna de las normas de DIPr que habría sido útil, el DIPr convencional y europeo han sido y siguen siendo el factor determinante de la modernización del DIPr español.

Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atravesado por un importante número de Convenios internacionales y actos normativos de OOII que acentúan la tendencia a la dispersión apuntada. Por todo ello, resulta poco preciso hablar de sistema español de DIPr, pues precisamente lo que se echa en falta es el carácter sistemático de la normativa que lo integra.

C)La costumbre

Según el art. 1.3 CC, la costumbre únicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del DIPr, dada la amplitud de las normas con rango de ley.

Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos. Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con su consentimiento.

Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una vez admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho como uso o costumbre del comercio internacional. La insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tienen como elemento aglutinador que los autores son al tiempo destinatarios de las "normas" y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional.

D)El papel de la jurisprudencia

En principio la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que asume en la aplicación de otras ramas del Derecho. El ordenamiento jurídico español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la creación judicial del Derecho.

Sí habría que tener presentes dos datos que marcan una cierta tendencia expansiva de la intervención judicial. En primer lugar, rasgo común a todo el ordenamiento jurídico es justamente un entendimiento expansivo de la tarea judicial (Cazorla) que obedece a distintas causas: incremento de la litigiosidad, variedad y complejidad de las relaciones sociales y correlativo incremento de las llamadas cláusulas generales ante la imposibilidad de prever en la norma todos los casos.

En segundo lugar, en DIPr dicha expansión obedece a unas razones específicas de esta rama del ordenamiento jurídico:

  1. La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación y aplicación del DIPr extranacional (convencional y europeo). Los Convenios internacionales y otras normas de DIPr de origen europeo tienen una mayor presencia en la regulación de las situaciones privadas internacionales que en otras parcelas del Derecho, precisamente por la naturaleza “internacional” de las relaciones que está llamado a regular. Al igual que cualquier otra norma, las normas convencionales y actos normativos UE deben ser invocados por los particulares en cada litigio concreto. Pero la colaboración del juez es esencial en la fase de su correcta aplicación pues obliga al juez a emplear criterios de interpretación diferentes (González Campos).
  2. La intervención judicial es decisiva en la aplicación de los distintos tipos de normas de DIPr y en particular en lo relativo a la norma de conflicto, técnica de reglamentación típica del DIPr.
  3. La intervención judicial es relevante también respecto de aquellas normas de conflicto abiertas o que utilizan conexiones flexibles cada vez más extendidas, pues en suma, desplazan al juez la búsqueda de la solución final.
  4. Igualmente frente a algunos de los problemas típicos que se derivan del juego de las normas de conflicto, como las cláusulas generales relativas al orden público (art. 12 CC) o al fraude de ley, que hacen ineludible la intervención judicial en su concreción.

A la jurisprudencia nacional habrá que sumar la emanada de instancias supranacionales aunque con desigual valor. No cabe imaginar que no se vayan a respetar, por ejemplo, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tal vez la instancia más relevante por su efectividad sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través del llamado recurso prejudicial.

1.3. Fuentes de origen internacional

El tiempo actual se caracteriza por un incremento extraordinario de las normas producidas fuera del ámbito estatal.

A)El Derecho Internacional Público

El Derecho Internacional Público opera como límite a la competencia normativa del legislador nacional.

En primer lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos es esencial en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Estos instrumentos tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería pues marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la persona en el interior de cada Estado.

En segundo lugar, en el ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de representación en el exterior, hay normas de DIP que las autoridades nacionales deberán respetar.

El tercer frente de incidencia del DIP se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, en materia de DIPr son fundamentales los Tratados internacionales y ciertos reglamentos y directivas europeas.

B)DIPr convencional

La creación de normas de DIPr por vía de Tratados internacionales, bilaterales o multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica de los particulares. Si la norma con la que se opera es uniforme para un grupo de Estados, la solución final también será uniforme en ese grupo de Estados. Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar previsibilidad a los particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación convencional de las normas de DIPr. Esta idea es central en el ámbito de los conflictos de leyes y de los conflictos de jurisdicciones.

La función del DIPr convencional reside pues en aportar una dosis de certeza en torno a qué Tribunal va a conocer, conforme a qué derecho va a resolver y bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado en el extranjero. En suma, conseguir que la solución va a ser idéntica o muy similar si la demanda se plantea ante un Estado A o un Estado B.

Tipos, objeto y técnicas de la unificación convencional en materias de DIPr

En función del número de Estados participantes, los Tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. El Tratado bilateral es un instrumento clásico de la cooperación jurídica interestatal.

En cambio, la realización de objetivos más ambiciosos se potencia por la cooperación multilateral. En DIPr existe una red muy consolidada en cuanto al Derecho aplicable a relaciones personales y familiares, por obra de la Conferencia de La Haya de DIPr, así como en algunos sectores del Derecho procesal civil internacional.

El desarrollo del Derecho convencional ha estado subordinado a una variedad de factores. Un primer condicionante deriva de la propia intensidad de la cooperación o del grado de compromiso que los Estados participantes pretendan asumir. Así, habrá que diferenciar los Tratados que responden al esquema de la cooperación intergubernamental pura (ej. convenios internacionales bilaterales y multilaterales), de aquellos Tratados y normas internacionales que se gestan en marcos más estrechos de cooperación o procesos de integración.

Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se propongan los autores, pero sobre todo con la materia que se pretende regular. Este dato afecta por igual cuando se emprende la unificación en el ámbito intergubernamental y en el ámbito de integración de la Unión Europea. Los métodos son numerosos y pueden ir desde la unificación pura y simple del Derecho material interno a partir de leyes uniformes, bien resultar un mandato o directriz para el legislador interno (ej. las directivas europeas). En el extremo opuesto se hallarían las simples recomendaciones. Entre uno y otro extremo existen fórmulas de cooperación más ajustadas al DIPr, como la unificación de normas de conflicto de leyes o de jurisdicciones en convenios internacionales.

Pero en general se ha entendido (González Campos) que la técnica de los convenios internacionales se presta más a materias en las que existe una fuerte presencia de intereses estatales (ej. en Derecho de familia) mientras que en el ámbito mercantil y financiero ese interés estatal se debilita y caben por tanto, aproximaciones más flexibles como son las leyes modelo.

De lo anterior cabe afirmar que de los grandes objetivos que pueden perseguir los Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes tipos de Convenios:

  1. Establecer normas materiales uniformes. Entre éstas habría que distinguir por el número de Estados participantes, los que pueden gestarse en el contexto de Tratados multilaterales (ej. la Convención de Viena de 1980) o bilaterales (ej. en materia de extranjería).
    • Las dificultades consustanciales a todo proceso de unificación de alcance material uniforme vía convenios internacionales, llevan a Estados y agentes a recurrir a métodos alternativos, que responden a esquemas menos vinculantes o de soft-law. Con esta expresión se designa un muestrario de técnicas normativas que carecen de fuerza vinculante, ejerciendo en cambio una influencia decisiva sobre los operadores.
  2. Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes. Unas para resolver los conflictos de jurisdicciones, bien limitadas a la determinación del tribunal competente, bien abarcando lo relativo al reconocimiento de la eficacia extrajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado más allá de las fronteras del mismo. Otros instrumentos unifican normas para resolver los conflictos de leyes (ej. para resolver un divorcio de un matrimonio mixto de modo que resulte indiferente plantear la demanda en un Estado o en otro); ahora bien, que el objetivo de un convenio sea la unificación de normas de conflicto no excluye, en cambio, que dentro de un mismo instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.
  3. La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas internacionales no se agota por la unificación supranacional de normas materiales o de competencia judicial internacional y/o normas de conflicto de leyes. Como método alternativo se expanden instrumentos basados en la llamada cooperación internacional entre autoridades de diferentes Estados. Dicha cooperación puede ser de índole administrativa o también judicial. Experimenta un desarrollo significativo en los últimos años en la medida en que da respuesta al contexto internacional de la materia objeto de regulación (ej. la adopción internacional). Al no requerir necesariamente la unificación de los sistemas de DIPr pueden facilitar la negociación pero también la efectividad práctica. El tipo de unificación que se emprende está condicionado por la materia objeto de unificación así como por el problema (competencia judicial, obtención de pruebas, etc); de modo que, en función de los problemas regulados, dominan más unos tipos de convenios que otros.
  4. Finalmente, conviene mencionar algunas OOII de las que España es Estado miembro y trabajan específicamente en materia de DIPr.
    1. En primer lugar, la Conferencia de La Haya de DIPr de ámbito mundial. En ese marco se han elaborado numerosos Convenios, y al menos 20 están en vigor. En América tiene su equivalente para los países de América latina en la Conferencia Interamericana de DIPr (CIDIP), en la que España ostenta solo la posición de observador.
    2. Por importancia y trascendencia, destaca la UE como OI de integración de los Estados miembros y tendencialmente orientada hacia la unión política.
    3. En lo que concierne al ámbito estricto del estado civil, la Comisión Internacional del Estado Civil desempeña una labor tan discreta como efectiva, habiendo adoptado más de 30 Convenios en los que España es parte.
    4. Finalmente, hay otras OOII que sin tener por objeto la unificación de las normas de DIPr trabajan en áreas contiguas (ej. UNCITRAL).

Problemas generales de aplicación del DIPr convencional

En esencia todo el Derecho convencional suscita unos problemas de recepción y aplicación que no difieren por el hecho de que se trate de convenios relativos al DIPr. Las condiciones de aplicación vienen establecidas prioritariamente por los instrumentos internacionales, y dentro de los parámetros que fija nuestro marco constitucional.

En el ordenamiento jurídico español la unidad en la recepción del Derecho convencional se asegura mediante las cláusulas generales de apertura hacia el Derecho internacional, a saber, además del art. 1.5 CC los arts. 10.2 y 96 CE para los Tratados internacionales. La recepción viene determinada por la publicación en el BOE. El art. 93 CE establece la apertura del ordenamiento jurídico español al Derecho UE, aunque éste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación. La Ley 25/2014 de Tratados y otros acuerdos internacionales asegura la prevalencia del Derecho convencional sobre el Derecho interno al disponer que “Las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional” (art. 31).

Ahora bien, el conocimiento exacto del DIPr convencional a aplicar depende de los mecanismos de información previstos en un determinado ordenamiento jurídico acerca del Derecho convencional vigente. En este sentido las reservas que puedan formular los Estados son fundamentales para tener un conocimiento cabal del ámbito de aplicación de un convenio internacional. Cuestión ésta que a su vez depende del método de incorporación del Tratado en el orden interno.

La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse bien por vía de remisión al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (ej. art. 1.5 CC) o especiales, de reserva o de paridad, dispersas en las leyes especiales: en una materia concreta se recuerda al intérprete la prioridad del Derecho convencional (ej. art. 22.1 LOPJ). Cabe la vía de incorporación directa o material del Convenio en su práctica totalidad en el orden interno, que no se sigue en el ordenamiento jurídico español.

Se entiende que las cláusulas especiales o particulares puedan servir de ayuda recordatoria al intérprete del Derecho enfrentado a un problema de tráfico externo. Tienen pues, una clara función pedagógica (Fernández Rozas). Por otra parte, en su redacción las cláusulas especiales resultan ser cada vez más precisas.

Cuestión distinta es la unidad en la interpretación. El drama del DIPr tiene que ver con la ausencia de una instancia supranacional que asegure una interpretación uniforme de las normas de DIPr adoptadas en ámbitos extranacionales. Esto cuenta con dos contrapesos. Por una parte, la Ley 25/2014 introduce en su art. 35 la idea de remisión a los arts. 31 a 33 de la Convención de Viena de 1969, además de otras reglas para problemas especiales. Por otra, en el ámbito UE la instancia más relevante por su efectividad es el Tribunal de Justicia a través del recurso prejudicial (art. 267 TFUE). Está abierto únicamente a órganos judiciales, permitiéndoles plantear el significado de una norma UE o que se pronuncie acerca de la validez de la norma nacional en contraste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

La labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta vital a la hora de establecer el significado y alcance común a todos los Estados miembros de los conceptos y categorías jurídicas utilizadas en los distintos instrumentos de DIPr. Su labor se proyecta en dos direcciones. Por una parte, en reiteradas sentencias el Tribunal de Justicia ha afirmado que las normas internas no pueden “frustrar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos por las normas europeas”. Por otra, cuando se trate de aplicar conceptos que cuentan con un significado propio dentro de esta estructura normativa, será preciso acudir a éstos aunque se hallen en otros instrumentos; así, por ejemplo, para aplicar la regla de competencia judicial internacional relativa a contrato individual de trabajo a un “trabajador transfronterizo” (R. 1215/2012), hay que tener en cuenta que este concepto está definido en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea (R. 883/2004).

Una dificultad mayor deriva de la ausencia de una norma general de derecho transitorio para el DIPr. El incremento de normas internacionales cobra relieve y con él la insuficiencia o inadecuación de normas especiales de Derecho transitorio para el DIPr se hace más patente.

Es un déficit de menor incidencia en cuanto al DIPr convencional o europeo, dado que en presencia de instrumentos internacionales hay que estar a las propias reglas generales de aplicación allí contenidas. Son los llamados supuestos de sucesión de Tratados sobre una misma materia. La proliferación de Tratados internacionales sobre una misma materia dificulta el proceso de identificación de la norma pertinente. En esa tarea serán útiles un conjunto de reglas no codificadas:

  1. El criterio de especialidad o principio de prevalencia del Tratado especial sobre la misma materia en los supuestos de concurrencia de Tratados.
  2. El criterio de la prioridad temporal, y
  3. El criterio de eficacia máxima o principio de la norma más favorable.

Todos tienen también una acogida y presencia desigual en las llamadas cláusulas de compatibilidad que generalmente estarán contenidas en los instrumentos internacionales.

Si la selección del instrumento no se resuelve conforme a las reglas de aplicación convencionales, habrá que tener en cuenta la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969. Los arts. 30 y ss. son útiles en la medida en que sirvan a autoridades y particulares para invocar el instrumento internacional pertinente. Como Tratado al que España se halla vinculada, forma parte del ordenamiento jurídico español.

En última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, resultará obligado proceder a una delimitación estricta de los ámbitos de aplicación respectivos de las normas que se pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una localización previa del supuesto y delimitar el ámbito espacial, material y temporal es una operación fundamental para decidir cuál de entre los múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su cumplimiento.

C)DIPr de la Unión Europea

En la UE no estamos lejos de afirmar la existencia de un sistema de DIPr de la Unión Europea, pero por el momento, coexistente con los sistemas de DIPr de los Estados miembros, aunque tendencialmente orientado a desplazarlos.

Fundamento jurídico y alcance

La evolución en cuanto a la relevancia y función del DIPr en el ámbito UE puede resumirse como sigue. En los orígenes, sólo el art. 220 TCE mostraba interés por el DIPr y preveía la conclusión de Tratados en ciertas materias. Excepcionalmente se utilizó el art. 235 TCE que permitía la celebración de Convenios en ámbitos que no estuvieran previstos por los Tratados constitutivos. La primera reforma de los Tratados constitutivos, por el Acta Única Europea (AUE-1986), provocó la supresión de todas las fronteras interiores y supuso el impulso definitivo de la libre circulación de las personas, entre otros efectos buscados. Esta se consolidaría con el Tratado de Maastricht (1992) iniciándose una nueva etapa en el proceso de integración europeo.

La expansión y profundización en las libertades europeas tuvo dos consecuencias que han sido la razón y el factor de impulso para la conformación de un DIPr de la Unión Europea.

Una razón técnica, derivada de la necesidad de proceder a la supresión de obstáculos jurídicos. A principios de los 90, la supresión de las fronteras interiores con la finalidad de agilizar la circulación de personas, bienes y servicios (art. 26.2 TFUE) contrastaba con la pervivencia de las fronteras jurídicas nacionales y con la diversidad normativa. Las divergencias jurídicas (materiales) emergen como obstáculos a la libre circulación. Disuaden a los operadores cuando éstos demandan justamente una mayor seguridad jurídica como condición para incrementar las transacciones intraeuropeas.

A lo anterior se agrega una razón material. El avance en los objetivos de la integración económica va desplazando hacia un primer plano la preocupación por el individuo como persona y no ya sólo como agente económico. La libre circulación de las personas como un derecho consustancial a la ciudadanía (art. 21 TFUE) y simultáneamente la supresión de fronteras interiores, implica que más personas se desplazan de un Estado miembro a otro y como resultado van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en distintos Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar o van a tener una pareja de hecho. De donde sigue la necesidad de articular una base competencial que permita a la UE una acción normativa orientada a facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas personales y familiares dentro de este ámbito geográfico.

Así, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente era mínima y por lo tanto insuficiente para proceder a la coordinación de normas de DIPr relativas a la persona y la familia, la revisión de los Tratados constitutivos, primero por el Tratado de Ámsterdam de 1997 (art. 65 TCE) y por el Tratado de Lisboa de 2007 (art. 81 TFUE) ha provocado un cambio de óptica radical en los planteamientos originarios. La situación actual, siempre provisional, puede resumirse como sigue:

  1. Se ha renunciado a la uniformidad material. Al contrario, las diferencias materiales deben subsistir (art. 67.1 TFUE). Para superar la diversidad son necesarias normas de DIPr que permitan resolver con alcance uniforme los conflictos derivados de la vinculación de las situaciones jurídico privadas con dos o más ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. El problema de la diversidad material en el interior de la Unión Europea se va a solventar con un DIPr uniforme. Técnicamente la idea es promover lo que se ha denominado Cooperación judicial civil (art. 81.2 TFUE) como uno de los ámbitos del espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 67 TFUE).
  2. Este incipiente sistema de DIPr de la Unión Europea, que tiene su base competencial en el art. 81.2 TFUE, exige del legislador europeo la adopción de “medidas para garantizar […] la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción”. Es decir, normas de DIPr que permitan a los particulares predecir bien cuál es el Tribunal ante el que cabe interponer la demanda, bien conforme a qué normas va a resolver aquel Tribunal. Corrigiendo uno de los efectos más perversos de las situaciones privadas de tráfico externo: el forum shopping, o la posibilidad de elección por las partes de los Tribunales que previsiblemente vayan a aplicar el Derecho más favorable a sus pretensiones.
  3. No obstante, hay que señalar que se trata de un proceso de unificación fragmentado. Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca ostentan, desde el Tratado de Ámsterdam, una posición especial que mantienen en el Tratado de Lisboa, conforme a los Protocolos anejos 21 y 22: los dos primeros ejercen cuando y como les parece su derecho a entrar en los instrumentos normativos que les resultan interesantes, mientras que Dinamarca permanece al margen y su entrada ha de pasar por la celebración de acuerdos puntuales. Fragmentación que no solo no se ha corregido sino que se ha visto acentuada por la especial posición asumida por el Reino Unido y Polonia, sustraídos de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Protocolo 30).
  4. Finalmente, si a corto plazo son muchos y distintos los trabajos en curso, a medio plazo hay elementos que apuntan hacia un Código de DIPr de la Unión Europea que vendría a sustituir las normas internas de DIPr, y que está impulsando el Parlamento Europeo.

Problemas del DIPr de la Unión Europea

1. En cuanto a los instrumentos utilizados se ha producido un abandono paulatino del Convenio internacional a favor del Reglamento europeo, obligatorio en todos sus elementos (art. 288 TFUE) desde el momento de su entrada en vigor y tras su publicación en el Diario Oficial UE (DOUE).

2. En cuanto a las técnicas de reglamentación utilizadas, después de unos años de inestabilidad, hoy parece posible afirmar que están coexistiendo dos grandes opciones.

La primera opera con la dualidad de unificar normas de competencia judicial internacional (ej. Bruselas I bis) junto a normas de conflicto de leyes (ej. Roma I y Roma II). La tendencia que parece implantarse es la de incluir dentro de un mismo instrumento todos los problemas: reglas de competencia judicial internacional, relativas a la determinación del derecho aplicable y al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, agregando además mecanismos de cooperación entre autoridades de los Estados miembros. A ese esquema responde por ejemplo, el R-650/2012.

La segunda técnica es la derivada del mandato de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones judiciales y documentos públicos, acompañada de una mayor o menor unificación procesal material (ej. R-805/2004).

Por último, se han utilizado normas de conflicto de alcance unilateral, a través de las cuales el legislador europeo se ha limitado a asegurar la aplicación de los objetivos materiales del instrumento en que aparece (Directivas).

3. La recepción del Derecho UE cuenta con sus propios mecanismos de aseguramiento vinculados con la singularidad de esta organización internacional. En primer término, el principio de la eficacia directa, conforme al cual, las normas europeas pueden desplegar por sí mismas la totalidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor. En segundo lugar, el principio de la primacía. De éste se infiere la prevalencia del Derecho UE sobre el derecho interno, hasta el punto que en caso de choque en cuanto al contenido entre la norma europea y la norma interna, las autoridades nacionales deberán buscan la vía de acomodo y, de no hallarse, descartar la aplicación de la norma interna.

4. Normalmente, donde ha tenido lugar intervención normativa de la Unión Europea, los Estados miembros pierden la competencia normativa.

5. Pero pese a la naturaleza del Derecho UE y la fuerza normativa inmediata del Reglamento, la decisión de si se aplica el DIPr interno o el DIPr europeo puede no ser fácil. La cuestión resulta casi irrelevante en el ámbito de la determinación del Derecho aplicable, dado que las normas de conflicto unificadas suelen ser de alcance universal; esto es, se aplican con independencia de que designen aplicable la ley de un Estado miembro o de país tercero (ej. art. 2 Roma I). Por su alcance universal, desplazan a la norma de conflicto interna. Esa es la tendencia actual. Tampoco se plantean serias dificultades en el ámbito del reconocimiento y ejecución de sentencias, dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como condición que las decisiones a reconocer procedan de tribunales de un Estado miembro (ej. art. 33.1 R-44/2991); de modo que, de no concurrir este elemento se aplicará el sistema interno (arts. 41 y ss. LCJI).

6. Dos últimas precisiones en relación con el ámbito espacial de la normativa UE en materia DIPr. Por una parte, el componente político subyacente al espacio de libertad, seguridad y justicia determina su carácter fragmentado para las relaciones privadas intraeuropeas, por la especial posición asumida por el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.

En cambio, muchos de los actos normativos van a resultar de aplicación a situaciones vinculadas con países terceros. La razón más extendida para ciertos reglamentos reside en la generalización de las cláusulas de aplicación universal por las que se aplicará el Derecho designado por las normas de conflicto con independencia de que éste resulte ser el de un Estado miembro de la Unión Europea o el de país tercero (ej. R-593/2008). En los instrumentos destinados a la unificación de reglas procesales la expansión al ámbito exterior tiene lugar, en relación con competencia judicial internacional, cuando el Reglamento se aplica sin la presencia del demandado en territorio de la Unión Europea, aunque éste es el presupuesto general de aplicación.

1.4. Otros problemas derivados de las interacciones normativas

La proliferación de instancias de producción normativa provoca además que normas de origen convencional y europeo se apliquen de forma cumulativa. Ello exige la articulación de fórmulas de combinación o de jerarquización, aunque generalmente las pautas de solución están previstas en los propios instrumentos, a través de las llamadas cláusulas de compatibilidad, cuya función reside en ordenar las relaciones internormativas. Así, el principio de la jerarquía normativa como principio ordenador de las relaciones internormativas resulta inoperante y se ve sustituido por otros expedientes reductores de la complejidad.

A)Incorporación del DIPr convencional en el DIPr de la Unión Europea

Una práctica compleja en su aplicación es la que viene desarrollando la UE por remisión desde los Reglamentos europeos a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias internacionales o cláusulas de desconexión. La adopción de esta fórmula responde al objetivo de no duplicar esfuerzos en la codificación internacional; dicho de otro modo, si existe un instrumento en una determinada materia que ha funcionado bien, no negociemos otro, adaptémoslo.

B)Relaciones en el interior del DIPr europeo

Finalmente, el propio desarrollo desigual del DIPr en la UE provoca que en el sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de conflicto generales y normas de conflicto especiales; normas especiales, que pueden hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo (Directivas) que regulen una determinada materia.

En estos casos, habrá que primar las reglas contenidas en la norma especial (Directivas) frente a la norma general (Roma I) de acuerdo con el principio de especialidad que inspira esta cláusula de compatibilidad contenida en la norma general (art. 23 Roma I). Pero, una vez más, proceder a una atenta delimitación del ámbito material respectivo es la tarea primordial.