1.2. Contenido y problemas del Derecho internacional privado

2.1. Introducción

Delimitados los problemas, el contenido de la disciplina se concretará, de modo paralelo, en los distintos conjuntos normativos que, en cada ordenamiento jurídico intentan solucionarlos.

Entendemos que el DIPr debe ofrecer una respuesta global a las situaciones jurídicas de las personas inmersas en una relación privada internacional. Por consiguiente, debe precisar en un sistema jurídico dado: quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes de los extranjeros; cuando los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones planteadas por tener competencia judicial internacional; cual debe ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable; igualmente, debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el orden interno de las resoluciones dictadas en el extranjero. De este modo, cabe distinguir, al menos, tres grupos de problemas.

De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales. Aspecto que nos conduce a la distinción tradicional entre “nacionales” y “extranjeros” respecto a un determinado Estado, en nuestro caso, España. La respuesta se encuentra en el régimen jurídico tanto de la nacionalidad como de la extranjería que ha establecido el legislador, pues sólo a él le corresponde determinar quienes son nacionales y de que derechos pueden gozar los extranjeros en España.

De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de las concretas situaciones o relaciones jurídicas va a depender del ordenamiento jurídico desde el que se examinen. Es el denominado problema de la determinación del Derecho aplicable.

En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a la tutela judicial y al ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. En primer lugar, ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia judicial internacional para conocer de un supuesto. En segundo término, la presencia de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad de adaptar algunas de las normas del proceso en el orden interno. Por último, también le corresponde determinar cuál es la eficacia en España de una resolución extranjera.

2.2. Contenido y problemas

A)Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionalidad y extranjería

Son dos los problemas que suscita el estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales.

La nacionalidad de los españoles. Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona a una determinada comunidad estatal, corresponde a cada Estado determinar quiénes son sus nacionales, ya se trate de personas físicas o jurídicas.

De manera que esa regulación posee un carácter unilateral, pues en el caso de España, su objeto solo es el régimen de la nacionalidad española.

Las normas sobre la nacionalidad regulan los supuestos de adquisición (por nacimiento o con posterioridad), pérdida (voluntaria o como sanción) y recuperación, doble nacionalidad, etc. Esta normativa es aplicable por los jueces y autoridades españolas tanto si uno de estos aspectos es objeto de la pretensión de un particular como en relación con otros problemas.

La condición jurídica de los extranjeros en España (Derecho de extranjería). El legislador español regula con carácter unilateral dos grupos de cuestiones de distinto carácter:

  1. Los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no nacionales del territorio español. Una ordenación de carácter administrativo determina si un extranjero se halla en España en situación regular o irregular (LOEx, modificada por Ley 8/2000).
  2. Los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro país (políticos, civiles, laborables, etc.), ya que el legislador puede establecer por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales ye extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles, también puede restringir el goce de ciertos derechos por parte de los extranjeros, por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de trato, o bien exigiendo una autorización previa para que el extranjero pueda realizar determinadas actividades en España (permiso de trabajo).

Esta caracterización del régimen de la extranjería debe ser matizada teniendo en cuenta dos datos: Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución española, pues el art. 13.1 reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y libertades; y en relación con las normas de Derecho comunitario, pues pese a que el nacional de los otros Estados miembros de la Unión Europea sea un extranjero para el ordenamiento español, sin embargo ostenta al mismo tiempo la "ciudadanía europea" al igual que los españoles. Lo que configura un status de dichas personas que viene a modificar sensiblemente su condición de extranjero, tanto en lo que respecta a su derecho de entrada y residencia en España, como en lo relativo al ejercicio de los derechos y libertades que el derecho comunitario le atribuye.

B)La tutela judicial y el ejercicio de los derechos

La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las situaciones y relaciones privadas internacionales, se encuentra encomendada básicamente a la organización judicial de cada Estado. En su regulación son tres los problemas a que ha de atender el DIPr.

En primer lugar, la determinación de la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles respecto a los litigios que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. Pues ha de tenerse en cuenta, de un lado, que la vinculación del supuesto con dos o más ordenamientos hace posible que puedan conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o mas Estados, pero también, de otro lado, que el ámbito de la jurisdicción estatal no es ilimitado, ni tampoco lo es, en correspondencia, el derecho de acceso de los nacionales y extranjero al proceso para la tutela de sus derechos e intereses legítimos que el art. 24.1 CE reconoce. Pues, la jurisdicción se ejerce “según las normas de competencia y procedimiento” establecidas en las leyes (art. 117.3 CE).

La extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles se regula en los arts. 21 a 25 LOPJ, concretando aquellos litigios derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento corresponde a órganos jurisdiccionales españoles. Esta atribución de competencia se fundamenta, en general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento. Y también, bajo ciertos límites, en la voluntad de las partes de someter el litigio a los Tribunales españoles.

De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean competentes, el legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso que atienden a la presencia en el mismo de un elemento extranjero. Cuestiones reguladas por la LCJI y en normas dispersas en la LEC, aunque sobre todas ellas se proyectan las garantías del proceso recogidas en el art. 24.2 CE, especialmente en materia de comunicación de actos procesales, utilización de los medios de prueba y derecho de defensa, junto al derecho de acceso a la justicia gratuita.

Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos procesales que deben ser realizados en un Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el extranjero). En la cooperación judicial internacional el legislador debe tener presente que el deber de cooperar es un principio estructural del Derecho internacional público. Pues bien, la regulación contenida en la LOPJ (arts. 276 a 278) ha de completarse con la LCJI y con la de los convenios internacionales de los que España es parte y con el Derecho UE.

Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva (art. 24.1 CE), requiere que las sentencias y demás resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos. Ahora bien, si la resolución judicial dictada por un órgano jurisdiccional español despliega efectos jurídicos en España (cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva), cuando se trata de la dictada por el Tribunal de otro Estado esta resolución, por ser el acto de una autoridad extranjera, no producirá por si mismo esos efectos en nuestro país. Para que la resolución extranjera tenga eficacia en España será necesario, en principio, un acto de reconocimiento por parte de un Tribunal español.

En todo caso, lo que interesa destacar ahora es que la problemática planteada por el reconocimiento y ejecución en un Estado de las decisiones dictadas por un tribunal extranjero resulta de importancia vital en la configuración de un sistema de DIPr. En efecto, la mayor o menor receptividad de un ordenamiento jurídico respecto de las decisiones adoptadas por las pretensiones de los particulares, sino una prueba clave del internacionalismo del sistema de que se trate.

C)La determinación del Derecho aplicable

La determinación del Derecho aplicable a las situaciones y relaciones jurídicas de tráfico externo se conoce tradicionalmente por la doctrina como el problema del "conflicto de leyes" (expresión desafortunada que tiende a confusión). Todo operador jurídico al actuar en el marco de un ordenamiento jurídico ha de atender, en principio, a sus prescripciones; por tanto, sólo cuando éstas se lo ordenen, mediante sus normas de conflicto, habrá de elegir o seleccionar la ley, propia o extranjera, que el legislador considera que se encuentra mejor situada para regular el supuesto en cuestión. Es decir, la aplicación por los Tribunales y Autoridades españoles de un Derecho extranjero sólo es posible si media un mandato del legislador español, que así lo ha dispuesto en atención a la extranjería del supuesto.

Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca contendrá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de articularse con el propio Derecho en aspectos, como los procesales o registrales, indeclinablemente regidos por el Derecho del foro.

2.3. Planteamiento de los problemas

La práctica nos muestra una frecuente aplicación extrajudicial del DIPr, la que se realiza, por ejemplo, en el bufete del abogado, del notario, del registrador o ante las autoridades administrativas. En todos estos supuestos se produce una aplicación prospectiva de las normas de DIPr encaminada a establecer si los tribunales españoles podrán conocer del caso planteado y, si así fuera, cuál sería el Derecho a aplicar.

Ahora bien, cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o extrajudicial), la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional (o de la Autoridad) para conocer del litigio o resolver la pretensión. Es esta competencia la que nos permitirá determinar el ordenamiento jurídico desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso prospectivamente, el régimen jurídico del tema debatido, ya que en la búsqueda de la resolución de cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de DIPr del Juez o Autoridad ante el que puede plantearse un litigio o formular una pretensión.

Por una parte, será ese ordenamiento jurídico el que resuelva las interrogantes sobre la nacionalidad o el régimen de los extranjeros -cuya respuesta interna resulta obligada, dada la naturaleza unilateral de las normas que regulan estas materias en cada sistema jurídico-, así como la determinación del o de los derechos aplicables. Y es que, la justificación técnico-jurídica de la existencia del DIPr reside en la imposibilidad de que los tribunales apliquen siempre su propio Derecho prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes en la relación o situación considerada. De este modo, la distinción entre foro (forum) o tribunal competente y Derecho aplicable (ius) constituye una diferencia clave de esta disciplina.

Por otra parte, serán también las normas del foro rectoras del proceso con elementos extranjeros las que entren en funcionamiento cuando el tema debatido conduzca a un litigio ante los tribunales. Del mismo modo, son las normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras las que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.