Jurídicamente, a través de la adopción, se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona, generalmente un menor. El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable. La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control público.
En España esta transformación se nota en la LAI -modificada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia-. En el plano convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, sin que estas dos normas completen todo el régimen jurídico español de la adopción internacional. Existe numerosa legislación autonómica sobre acreditación y funcionamiento de las Entidades de Colaboración de Adopción internacional, o los requisitos que los futuros padres adoptivos deben cumplir para la obtención del certificado de idoneidad. Además, existen otros convenios bilaterales o multilaterales de los que España es parte.
Así, la primera de las cuestiones a despejar para cualquier operador jurídico es la elección del texto que regula el proceso en cuestión.
4.1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional
El Convenio de La Haya de 1993 está ratificado por un importante número de Estados entre los que se encuentran muchos de los países en los que residen menores "potencialmente adoptables".
A)Ámbito de aplicación
Es útil distinguir dos momentos en la adopción: la fase de la constitución del vínculo adoptivo y la fase del reconocimiento de la adopción ya constituida. La constitución de la adopción, conforme al Convenio puede producirse en el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es el de su reconocimiento. El Convenio regula tanto la constitución del vínculo como su reconocimiento, pero sólo las previsiones relativas a la cooperación entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el Convenio no se incluyen ni normas de competencia ni normas relativas a la ley aplicable.
Conforme a su art. 1.3, será aplicable cuando: "un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen".
Por lo tanto, ya hay dos elementos a tener en cuenta para que el Convenio sea aplicable. En primer lugar, la relación de filiación tiene que establecerse entre personas con residencia habitual en dos Estados partes distintos; en segundo lugar, la necesidad de que exista un desplazamiento del niño de un Estado parte a otro. Hay que apuntar que el texto sólo es aplicable a las adopciones que establecen vínculo de filiación (art. 2.2).
El Convenio emplea como técnica fundamental de resolución la cooperación entre autoridades, por tanto, ni la fijación de la competencia ni de la ley aplicable queda sujeta al mismo.
B)La importancia de la cooperación entre autoridades en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, para la constitución de la adopción
La cooperación entre autoridades es uno de los objetivos del Convenio (art. 3). A los efectos convencionales es indiferente dónde se constituye la adopción o qué autoridad tiene competencia para ello e igualmente cuál es la ley que aplica. El establecimiento de los canales adecuados de cooperación entre autoridades del Estado de origen y del Estado de recepción permite asegurar que las adopciones tienen lugar con todas las garantías jurídicas con el fin de evitar, la sustracción, la venta o el tráfico de menores.
La designación de lo que se denominan autoridades centrales es obligatoria para los Estados partes (art. 6); si bien el Convenio es respetuoso con la realidad federal o autonómica de los Estados y permite la designación de más de una autoridad central cuando existan varias autoridades territoriales con competencia en materia de adopción.
En cuanto a las condiciones del procedimiento de constitución de la adopción hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor (art. 14 y 15). Cumplidos los trámites, el art. 17 fija un momento muy importante en el proceso: momento en el que la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del Estado de la residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo conjunto para que, o bien continúe el procedimiento adoptivo, o por el contrario, se paralice.
Terminada la fase de constitución de la adopción, en la que el Convenio sólo se encarga de trazar los canales de cooperación entre las autoridades de los dos Estados implicados, es el momento del reconocimiento del vínculo de filiación establecido.
C)Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
La cooperación entre autoridades facilita el reconocimiento. El régimen de reconocimiento, establecido en los arts. 23 a 27 del Convenio, se caracteriza por su facilidad, y así, una vez obtenido un certificado, que emitirá una autoridad del Estado de constitución, en el que consta que la adopción se constituyó conforme a las normas del Convenio, la decisión será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes (art. 23). Por tanto se requerirá sólo la traducción y legalización de la decisión de constitución de la adopción, más el citado certificado, para que el vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción.
El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del mencionado certificado, sólo puede denegarse si es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 24). Es entonces cuando se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y la responsabilidad de estos frente a aquel. Además se produce el reconocimiento de la ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la adopción produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).
Contempla el Convenio la posibilidad de que la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y en su art. 27 prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para ello es necesario que la ley del Estado de recepción lo permita y que los consentimientos otorgados, conforme al art. 4, se hayan dado para tal adopción.
En los supuestos en los que la adopción, conforme al ordenamiento jurídico del Estado de constitución, pueda ser revocable, la Dirección General de los Registros y el Notariado determina la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones, revocables o no.
4.2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional
A)Ámbito de aplicación
La LAI no sólo resulta aplicable cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del Convenio, sino también para regular aquellos sectores -normas de competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción- sobre los que la norma convencional no se pronuncia. En los demás supuestos la propia LAI reconoce la superioridad de la norma convencional (art. 25).
En la LAI se entiende por adopción internacional el vínculo jurídico de filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptando.
La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional. Incluye: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la constitución de las adopciones internacionales; normas sobre ley aplicable; y los efectos en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras.
B)Las normas de competencia
La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de adopciones sino que amplia los casos incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la declaración de nulidad, la conversión, modificación o revisión de la adopción.
1. Adopción constituida en España
En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de que la adopción se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o para el supuesto de constitución de la adopción por autoridades consulares (art. 17).
Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para constituir una adopción en los siguientes casos:
- cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España;
- cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación del ofrecimiento para la adopción ante la entidad pública española.
2. Adopción consular
En el caso de constitución de la adopción por autoridades consulares se les atribuye competencia cuando: el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en su demarcación consular. Ahora bien, los supuestos para los que se les atribuye competencia se limitan a los casos en los que no sea necesaria propuesta previa de la Entidad pública conforme al art. 176.2 CC en las circunstancias 1, 2 y 3. Por supuesto, dicha competencia ha de respetar el Estado local o a su legislación así como ha de ser conforme a los convenios internacionales.
3. Declaración de nulidad de la adopción
Los Tribunales españoles son competentes para la declaración de nulidad de una adopción internacional cuando se verifican los mismos foros de competencia que recoge el art. 14 para la constitución y, también, cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
4. Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una adopción simple en plena
En materia de adopción internacional, en Derecho comparado, junto con la adopción plena, también es posible constituir una adopción simple.
Constituida una adopción simple en el extranjero es posible su conversión een plena por las autoridades españolas quienes serán competentes: en los mismos supuestos que para la declaración de nulidad, cuando la ley aplicable a la adopción prevea la adopción simple. Además, la LJV incluye una norma de competencia judicial internacional en su art. 42, para la conversión de la adopción simple en plena.
Sobre la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el art. 16 LAI se remite al criterio establecido en las normas de jurisdicción voluntaria y, en el supuesto de que no pudiera determinarse la competencia, se estará a la autoridad que elijan los adoptantes (art. 16.2).
La LJV atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del lugar de la sede de la Entidad Pública que tenga encomendado la protección del menor y en su defecto el del domicilio del adoptante (art. 30). En el supuesto de que el tribunal español sea internacionalmente competente pero no sea posible fijar la competencia territorial, la LJV recoge un criterio distinto al de la LAI; para este caso la LJV se remite a la competencia del tribunal del lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos principales o donde tenga que tener lugar su ejecución (art. 9).
C)Las normas sobre ley aplicable
La LAI establece en los arts. 18 a 22 las normas de ley aplicable, combinando la aplicación de la ley material española y la ley extranjera para determinados aspectos y en función de los casos.
Con carácter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la ley material española a la constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla. No procede su aplicación cuando se trate de adoptandos apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
En los supuestos en los que el adoptando no tenga residencia habitual en España y no haya sido o vaya a ser trasladado a España para establecer su residencia habitual, la constitución de la adopción quedará sometida a la ley de la residencia habitual del adoptando o a la ley del Estado al que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1).
D)Reconocimiento en España, en aplicación de la LAI, de adopciones constituidas por autoridad extranjera
La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar cuando ninguna norma de fuente convencional (en particular el CLH-1993) sea aplicable (art. 25).
1. Autoridad que interviene
Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur, sino que podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. así el acceso al RC español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero.
2. Condiciones para el reconocimiento
El art. 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el extranjero para tener eficacia en España:
- Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción. Se considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene vínculos razonables con el país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se considerará competente aplicando de forma recíproca las normas de competencia del art. 14 LAI.
- Que la adopción no vulnere el orden público. Se entenderá que vulnera el orden público las adopciones en las que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
- Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la adopción la autoridad española controlará que los efectos de la adopción constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española.
- Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la obtención del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción.
- Legalización y traducción de los documentos.
4.3. Otras medidas de protección del menor
La LAI en su art. 34 regula los efectos de decisiones extranjeras relativas a protección de menores que según el Derecho extranjero no producen vínculos de filiación. Estas se equipararán al acogimiento familiar o a la tutela regulada por el Derecho español en caso de que concurran los siguientes requisitos:
- Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos en la ley española.
- Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa.
- Que los efectos de la institución de protección extranjera no vulneren el orden público español atendiendo al interés superior del menor.
- Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial.
- La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una medida de protección constituida por autoridad extranjera y, en especial, el Encargado del Registro Civil en el que se inste la anotación de la medida de protección constituida en el extranjero para su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de dicha medida en España con arreglo a este artículo.
