En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos foros. Por un lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro donde se sustancia o sustanciará el proceso principal. Será en este foro donde, de ordinario, se soliciten las cautelas pertinentes. Pero, por otro lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de un foro especial; un foro distinto donde pueden solicitarse directamente medidas cautelares en relación con el procedimiento que se sustancia -o sustanciará- ante los tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza por ser el foro donde las medidas cautelares pueden ejecutarse directamente.
A este esquema responden tanto el art. 35 Bruselas I refundido, como el art. 22.5 LOPJ, en relación con el art. 722 LEC. A la luz de este régimen legal pueden plantearse los siguientes supuestos:
- Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españoles y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro, se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el Bruselas I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este texto. Si no, será de aplicación el régimen de fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
- Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero, los tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el Tribunal español.
Debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento:
- si la medida en cuestión se solicita ante un tribunal distinto del que está conociendo de la controversia a título principal; o
- si la medida en cuestión pretende beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento.
Y es que, si la medida es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y únicamente va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción para que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los efectos del Reglamento.
En consecuencia, el tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cualquier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este imponga. Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento.
Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del Bruselas I refundido debe ser objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos que la medida debe reunir a los efectos de su inclusión en el Reglamento: Periculum in mora; subordinación respecto de un proceso principal; provisionalidad en el tiempo; e instrumentalidad de su contenido (Gascón Inchausti).
Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o provisional tiene cabida en el sistema del Bruselas I refundido. Primero, porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar; y, segundo, porque aun teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la materia.
En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro -que ni conoce ni va a conocer del fondo- otorgue una medida cautelar dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema del Reglamento.
En cualquier caso, cuando las medidas cautelares sean ordenadas por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su efecto se circunscribe al territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá ser reconocida y ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III del mismo.
También como instrumento cautelar “de aplicación alternativa a las medidas cautelares previstas en el Derecho nacional” (art. 1.2), el Reglamento UE-655/2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, permite al acreedor obtener una Orden Europea de Retención de Cuentas para evitar que el deudor pueda retirar o transferir fondos depositados en una cuenta bancaria mantenida en un Estado miembro. Este Reglamento sólo puede aplicarse a deudas pecuniarias en materia civil y mercantil y en asuntos transfronterizos.
La Orden Europea de Retención de Cuentas puede solicitarse en cualquier momento; esto es:
- antes de incoar el procedimiento contra el deudor sobre el fondo del asunto;
- mientras se incoa el procedimiento; y
- después de que se haya obtenido sentencia, transacción o documento público con fuerza ejecutiva.
Son competentes para dictar una Orden Europea de Retención de Cuentas antes de incoar un procedimiento los Tribunales que, en aplicación de las normas de competencia, sean competentes para conocer del fondo (art. 6). Dicho procedimiento es inaudita parte: al deudor ni se le notifica la solicitud de Orden Europea de Retención de Cuentas, ni se le oye antes de dictarla. La solicitud se hace, en cualquier caso, mediante un formulario estandarizado (art. 8). Como medida cautelar que es, para dictar una Orden Europea de Retención de Cuentas los Tribunales tienen que apreciar que concurre tanto una apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) como un peligro por la mora procesal (periculum in mora). Por ello, el acreedor debe presentar pruebas suficientes para convencer al Juez de la urgencia y riesgo de la urgencia y riesgo existentes (art. 7). Deberá, además, prestar caución suficiente para garantizar la indemnización de cualquier daño que se le pueda ocasionar al deudor. Constatados estos extremos, el órgano jurisdiccional adoptará su resolución mediante procedimiento escrito (art. 9). Dictada la Orden Europea de Retención de Cuentas con arreglo al Reglamento, se reconocerá en los Estados UE sin necesidad de procedimiento alguno. También tendrá fuerza ejecutiva sin necesidad de declaración de fuerza ejecutiva (art. 22). La Orden Europea de Retención de Cuentas se ejecutará con arreglo a los procedimientos aplicables a la ejecución de órdenes nacionales equivalentes en el Estado miembro de ejecución.
