Con el término de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de responsabilidad que resulta de la realización de actividades, en principio no prohibidas aunque potencialmente generadoras de daños, en razón de los excepcionales riesgos que comportan (responsabilidad por riesgo).
En relación al ámbito de la responsabilidad internacional, la afirmación anterior nos lleva a distinguir entre los dos planos siguientes:
- El común de la responsabilidad por hecho ilícito.
- El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilícito o por riesgo.
La mayoría de los autores admite este segundo tipo de responsabilidad, reconociéndolo más o menos ampliamente en sectores como la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades susceptibles de afectar al medio ambiente.
El proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades no prohibidas por el Derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra manera estén bajo la jurisdicción o control de dicho Estado y “que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible”, entendiendo por tal riesgo aquel que implica “una alta probabilidad de causar un daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar un daño transfronterizo catastrófico”.
Ese especial énfasis puesto en el riesgo lleva a la propia Comisión de Derecho Internacional de la ONU a destacar la idea de prevención, estableciéndose que el Estado de origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo) “adoptará todas las medidas necesarias para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo”. Esta obligación es desarrollada en unas medidas de procedimiento que implican derechos y deberes para todos los Estados interesados. Ello presupone que la realización de las actividades previstas en el art. 1 del proyecto o la continuación de las actividades preexistentes requiere la autorización previa del Estado de origen, debiendo basarse dicha autorización en la evaluación del daño transfronterizo que pueda causar tal actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental (art. 7).
Por otra parte, esta obligación de prevención está basada en la regla de la diligencia debida, que establece el deber de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo, lo que incluye la adopción de disposiciones legislativas, administrativas o de cualquier otra índole, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados.
Además, en caso de que el procedimiento del art. 7 determine la existencia de un riesgo de causar un daño transfronterizo, el Estado de origen tiene la obligación de informar antes del inicio de la actividad a los Estados que puedan resultar afectados por ella y no podrá autorizar la actividad de que se trate antes de recibir en un plazo no mayor de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. En estos casos, los Estados interesados deben celebrar consultas durante un plazo razonable para alcanzar soluciones aceptables y basadas en un equilibrio equitativo de interés respecto a la adopción y aplicación de medidas preventivas, sin perjuicio de que, a falta de acuerdo, el Estado de origen, teniendo en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados, prosiga la actividad bajo su responsabilidad.
El deber que tienen los Estados interesados de informar y consultarse sobre la actividad en sí, los riesgos que entraña y los daños que pueden resultar, se extiende también al público que pueda resultar afectado. Precisamente al centrarse los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en esta esfera en las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos, salta al primer plano la idea de daño o perjuicio, lo que serviría para distinguir las obligaciones de que se trata aquí de aquellas que derivan de actos ilícitos, en la medida en que, mientras que por regla general un acto ilícito entrañaría una obligación de reparar, un acto no prohibido sólo entrañaría tal obligación si causase un perjuicio. Así, según el art. II del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972 “Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”.
El hecho de no estar aquí ante una responsabilidad por ilicitud, sino por un acto no prohibido, situaría a esta norma y, en general, a todas las relativas al tema que nos ocupa en este epígrafe, en la esfera de las normas primarias. En este caso, la norma del Convenio de 1972 impondría al Estado de lanzamiento la obligación de dar una reparación por las consecuencias perjudiciales causadas por el objeto espacial y sólo en el caso de que ese Estado no la diese entraría en juego, ante la violación de dicha obligación, una norma secundaria determinante de la responsabilidad por hecho ilícito, lo cual significaría que el régimen de la responsabilidad por actos no prohibidos no menoscabaría la universalidad del régimen de la responsabilidad por ilicitud, al moverse ambos regímenes en planos diferentes, aunque complementarios.
El Derecho internacional consuetudinario no ofrece suficiente protección frente a las consecuencias dañosas de ciertas actividades que resulten inevitables. Esta laguna no puede cubrirse sino por vía convencional o, en general, a través de la enunciación de nuevas normas primarias de obligación. En este sentido, en la doctrina se suele advertir que la teoría de la responsabilidad por riesgo sería hoy por hoy aplicable sólo en los supuestos cubiertos por convenios internacionales.
En este sentido, los Estados se esfuerzan por regular esta materia a través de regímenes convencionales (universales o regionales) cada vez más abundantes y minuciosos, sobre todo en la esfera del medio ambiente, regímenes que incluyen reglas de prevención, basadas en la doble idea del equilibrio de intereses entre las partes y de la obligación de diligencia debida, en función del objetivo de impedir o minimizar las pérdidas o daños resultantes de las actividades de que se trate e incluso de reparación, comprendiendo ésta, en su caso, la obligación de indemnizar a las víctimas de los accidentes que no se haya conseguido impedir o de establecer un sistema de indemnización.
