20.2. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales

2.1. El carácter esencialmente transmisible de acciones y participaciones

Tanto las acciones como las participaciones, son por esencia transmisibles (art. 1112 CC). Ello permite que los socios puedan desvincularse de la sociedad a través de la transmisión de sus acciones o participaciones, ya que con carácter general no pueden pretender la restitución de las aportaciones efectuadas ni la liquidación de su participación. De esta forma se garantiza además que los cambios de socios no efectúen a la base y estabilidad patrimonial de la sociedad.

La Ley sólo prohíbe la transmisión antes de la inscripción de la sociedad, o en su caso del acuerdo de aumento del capital, en el Registro Mercantil (art. 34 LSC).

2.2. Formas de transmisión

A) Acciones

En el caso de las acciones, la forma requerida para su transmisión no es uniforme, sino que depende del modo en que estén representadas. En el caso de las acciones representadas por títulos al portador, la transmisión se verifica por principio con la simple tradición o entrega de los títulos (art. 120.2 LSC y art. 545 CCom), cuando vaya acompañada, de un contrato con eficacia relativa (art. 609 CC), en consonancia con el régimen de circulación característico de los valores; la Ley impone otro requisito formal, fundado en simples razones de control fiscal y de seguridad jurídica, consistente en la intervención de un fedatario público o en la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o entidad de crédito. En las acciones nominativas, se exige que la transmisión sea notificada a la sociedad (art. 120.1 LSC); estas acciones pueden circular también mediante endoso (art. 120.2 LSC), cuando la transmisión se hace constar en el propio documento a través de una cláusula que no exige por principio más que la firma del transmiten, aunque también en este caso la legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista se vincula a la inscripción de la transmisión en el libro-registro.

B) Participaciones

Tratándose de participaciones sociales, al no estar documentadas, se exige que su transmisión se haga constar en documento público (art. 106.1 LSC), entendiéndose por tal, todo aquel autorizado "por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley" (art. 1216 CC).

La Ley dispone también que las sucesivas transmisiones se harán constar en el libro-registro de socios que debe llevar la sociedad (art. 104.1 LSC); de este régimen queda exceptuada la sociedad nueva empresa, que no está obligada a llevar dicho libro y en la que se prevé a cambio la obligación del órgano de administración de notificar la transmisión a los restantes socios en cuanto tenga conocimiento de ella. Aunque este libro es de llevanza obligatoria para la sociedad y debe ser legalizado conforme a lo establecido para los libros de los empresarios (art. 27.3 CC), la inscripción en él es voluntaria para el adquirente de las participaciones, por lo que, sin perjuicio de los inconvenientes que su falta pudiera comportarle, no podrá ser compelido a ella por la sociedad ni ésta podrá practicarla de oficio.

2.3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad

A) Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada

En principio, una sociedad puede tener interés en que sus acciones o participaciones no puedan ser libremente transmitidas a cualquier persona, con el fin de evitar la posible entrada de terceros indeseados y de preservar cierta homogeneidad y estabilidad en la composición personal de la sociedad. Pero este interés debe armonizarse con el interés de los socios en poder disponer de sus acciones, para no verse obligados a permanecer en la sociedad de forma indefinida y en contra de su voluntad.

La Ley resuelve de forma distinta para la SA y para la SL. En el caso de la SA, al tratarse de una forma social pensada para las necesidades de las empresas con gran número de socios, el principio general es la libre transmisibilidad de las acciones. Con todo, el legislador permite que los accionistas opten por cerrar el capital de la SA mediante la incorporación a los estatutos sociales de cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad (art. 123.1 LSC), aunque con el límite de que no "hagan prácticamente intransmisible la acción" (art. 123.2 LSC). Estas restricciones están vedadas para las sociedades cotizadas en bolsa (art. 25.5 LMV), dado que la libre transmisibilidad de las acciones es una condición ineludible para su negociación en Bolsa.

En el caso de las SL, en tanto que tipo societario predispuesto para las sociedades de esencia personalista y carácter cerrado, se requiere por el contrario que exista alguna restricción a la transmisión de las participaciones, hasta el punto de predicarse la nulidad de las cláusulas estatutarias "que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos" (art. 108.1 LSC). El propio legislador prevé un régimen restrictivo supletorio que resulta aplicable en defecto de reglas estatutarias (art. 107 LSC).

En materia de transmisión existen dos modelos. De un lado, el de las SA que carecen de cualquier limitación estatutaria y en el que las acciones pueden ser objeto de libre transmisión, que tienen su paradigma en las grandes sociedades cotizadas. Y de otro lado, el de las sociedades que de una u otra forma limitan la libre circulación de la posición de socio; dentro de éstas se incluyen necesariamente las SL, pero también las SA que opten por cerrar su capital.

B) Modalidades o clases de restricciones

Aunque en principio los estatutos de la SA y la SL pueden configurar libremente las restricciones a la libre transmisibilidad, existen tres tipos o modalidades fundamentales.

La primera consiste en las denominadas cláusulas de consentimiento o autorización, que subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la sociedad. En el caso de la SA, se exige que se precisen en los estatutos sociales las causas que permiten denegar la autorización (art. 123.3 LSC), con el fin de evitar que una excesiva discrecionalidad de los órganos sociales pueda comprometer las posibilidades efectivas de transmisibilidad de las acciones. Pero en la SL no se exige que los estatutos determinen causas específicas para la denegación del consentimiento, aunque lógicamente nada impide que se establezcan. En todo caso, para evitar incurrir en arbitrariedad, debe entenderse que la decisión negativa habrá de someterse a los límites generales del abuso del derecho y de la buena fe y que la decisión de la sociedad, además, deberá respetar el interés social y el principio de paridad de trato entre los socios. Además, en la SA la facultad de autorizar la transmisión debe corresponder a la sociedad y no puede ser atribuida a un tercero (art. 123.2 RRM). Pero esta limitación no resulta aplicable a la SL, en la que no parece existir ningún impedimento para que dicha facultad pueda atribuirse, además de a la sociedad, a todos o alguno de los socios o a un tercero.

La segunda modalidad consiste en las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente o de tanteo a favor de los socios, de la propia sociedad o de terceros. En estos casos, debe tratarse de cláusulas completas, que expresen con precisión las transmisiones en las que existe la preferencia, las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su ejercicio y el sistema para fijar el precio de adquisición (arts. 123.3 y 188.2 RRM).

Finalmente, también se pueden incorporar a los estatutos restricciones que establezcan un derecho de opción o rescate a favor de los socios, de terceros o de la propia sociedad, por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las acciones o participaciones de un socio en caso de concurrencia de ciertas circunstancias (ej. en caso de cambio de control de la sociedad que tenga la condición de socio). La admisión de esta clase de restricciones, que en términos prácticos constituyen supuestos de exclusión de socios, requiere que los estatutos determinen de forma clara y precisa las circunstancias que hayan de concurrir para su operatividad.

Aunque en principio sólo son válidas las restricciones, excepcionalmente cabe prever en los estatutos auténticas prohibiciones de transmisión, aunque con sujeción a ciertos límites. Así, en la SA sólo se permiten las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria durante un plazo no superior a los 2 años desde la constitución de la sociedad (art. 123.4 RRM), lo que sirve para garantizar el compromiso de los socios durante los primeros años de vida social. En la SL, en cambio, esta prohibición puede establecerse por un plazo máximo de 5 años (art. 108.4 LSC) e incluso, con carácter indefinido, aunque en este caso sólo cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de ésta en cualquier momento (art. 108.3 LSC).

La aplicación de estas restricciones estatutarias a las transmisiones mortis causa de acciones o participaciones, requiere que así se prevea en los estatutos. A falta de previsión, las restricciones para las transmisiones inter vivos no serían aplicables y el heredero o legatario adquiriría la condición de socio. Con todo, los estatutos pueden prever un derecho de adquisición de las acciones o participaciones del socio fallecido a favor de los restantes socios o de la propia sociedad, siempre que se garantice el valor razonable de aquéllas (arts. 110.2 y 124.2 LSC).

Problemas similares plantea la transmisión forzosa por acontecimientos ajenos a la voluntad del socio, como sería el caso particular de los procedimientos judiciales o administrativos de ejecución. En la SA estas formas de transmisión quedan sometidas al mismo régimen de la transmisión mortis causa (art. 125 LSC). Pero no ocurre así en la SL, pues en este caso el legislador establece para la transmisión un complejo sistema de carácter imperativo que, en lo esencial, consiste en insertar una restricción de la transmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de enajenación forzosa (art. 109 LSC).

C) El régimen legal supletorio en la sociedad limitada

La prohibición de que las participaciones de una SL queden sometidas a un principio de libre transmisión ha llevado al legislador a establecer un régimen restrictivo de carácter supletorio para el caso de que los estatutos sociales carezcan de previsiones al respecto, pues los estatutos con régimen de transmisión específico tienen prioridad para regular las transmisiones.

En el régimen legal, primero se declaran libres las transmisiones voluntarias de participaciones por actos inter vivos realizadas entre los socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, o de cualquier sociedad perteneciente al mismo grupo que la transmitente (art. 107.1 LSC), bajo el entendimiento de que estas transmisiones son generalmente inocuas para la subsistencia del intuitu personae que las restricciones a la libre transmisibilidad aspiran a preservar. En relación con las transmisiones realizadas a favor de cualquier otra persona, la regla es que el socio que pretenda transmitir deberá comunicar su propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la identidad del adquirente o adquirientes y las condiciones de la operación, entre las que podrá incluirse un aplazamiento del pago del precio, en cuyo caso será preciso para la adquisición que una entidad de crédito garantice el pago de la parte aplazada. Estas condiciones son vinculantes para el socio que proyecta transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento expreso o tácito de la sociedad para la transmisión como en el caso de que la sociedad le imponga un distinto adquirente en los términos que permite la Ley.

Seguidamente, la sociedad, previa inclusión del asunto en el orden del día, decidirá mediante acuerdo de su junta general acerca de la conveniencia o no de la transmisión proyectada. En caso de rechazo, se deberá asimismo acordar, en la misma junta o en otra posterior, la designación y presentación de uno o varios adquirentes alternativos que se consideren aceptables y que cubran la totalidad de las participaciones afectadas, teniendo preferencia a estos efectos los socios concurrentes a la junta que deseen adquirirlas, pero no pudiendo la propia sociedad decidir adquirirlas ella misma. Esta exigencia de presentación de adquirentes alternativos no es susceptible de derogación o alteración alguna y, por ello, la Ley llega a admitir la posibilidad de que la propia sociedad, mediante acuerdo de su junta general, intervenga como adquirente de aquellas participaciones que no quiera adquirir ningún socio o tercero aceptado por la propia junta, de modo que así puedan resultar adquiridas todas las participaciones que el socio pretenda transmitir (art. 107.2 LSC).

Si se ha decidido denegar el consentimiento, la sociedad está obligada a comunicar notarialmente al socio, el nombre de los adquirentes alternativos. En todo caso, transcurridos 3 meses desde que el socio informó a la sociedad de su propósito de transmitir sin que ésta le hubiera comunicado su consentimiento a la operación o, en su caso, la identidad de los adquirentes alternativos, operará en su favor el silencio positivo y quedará el socio en libertad para realizar la transmisión proyectada (art. 107.2 LSC).

Por último, se ha de señalar que, en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de la compraventa y para el supuesto de que la sociedad decidiera no consentir la transmisión y presentar un adquirente alternativo, la Ley ha previsto la sustitución del negocio pretendido por una compraventa. En todo caso, la solución legal conduce a que quien pretendía donar, permutar, etc, pasará a ser vendedor de las participaciones.