1.1. La acción y la participación como parte del capital social. Valor nominal, valor razonable y precio de emisión
Mientras que en la SA el capital social se divide en acciones, en las sociedades limitadas se divide en participaciones sociales. La parte que corresponde a cada acción o participación en el capital constituye el denominado valor nominal, que se refleja en un importe aritmético.
El valor nominal es de libre determinación por cada sociedad, al no establecer la Ley ningún importe máximo ni mínimo. Lo más habitual es que todas las acciones y participaciones de una sociedad tengan el mismo valor nominal, pero no necesariamente.
El valor nominal, al tener el mismo carácter fijo y convencional que la cifra de capital, no suele coincidir con el valor real o valor razonable, que suele ser el único valor relevante a efectos de la transmisión de las acciones o participaciones. La relación entre el valor razonable y el valor nominal viene determinada por su distinto significado: el primero será superior al segundo cuando el valor económico de la sociedad sea superior al capital, e inferior en caso contrario. El valor razonable es por tanto una categoría esencialmente económica.
Una sociedad nunca puede emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor nominal (art. 59.2 LSC), de tal forma que éste marca la aportación mínima que puede exigirse por la suscripción; en caso contrario, como el valor nominal refleja la porción que corresponde a cada acción o participación dentro del capital, una parte de éste quedaría al descubierto y sin la debida cobertura patrimonial. En cambio, es posible emitir las acciones o participaciones con prima (art. 298.1 LSC), es decir, con la obligación de pagar por ellas un precio superior al importe nominal. En todo caso, la Ley no obliga a emitir las acciones o participaciones con prima o a fijarla en un determinado importe, pues la posible dilución patrimonial que pueden experimentar los antiguos socios como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribución a los mismos de una preferencia para suscribir las nuevas acciones o asumir las nuevas participaciones.
Tanto las acciones como las participaciones sociales son indivisibles (art. 90 LSC). Se denota así que el socio no puede fraccionar sus acciones o participaciones en otras de menor valor nominal por su propia iniciativa, al igual que tampoco puede reagruparlas. El valor nominal y la determinación del número de acciones o participaciones en que se divide el capital son menciones obligatorias de los estatutos sociales, por lo que sólo mediante un acuerdo de modificación de éstos adoptado por la junta general puede una sociedad realizar cualquiera de dichas operaciones.
El número de acciones o participaciones poseídas o, para ser más precisos, el valor nominal conjunto de esas acciones o participaciones cuando no todas tengan el mismo valor nominal, suele determinar la medida o extensión de los derechos de un socio dentro de la sociedad, aunque este principio admite ciertas excepciones.
1.2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio
A) Derechos atribuidos por la acción y la participación
La condición de socio va indisolublemente unida a la titularidad de la acción en la SA y de la participación en la SL. La condición de socio atribuye a su titular un derecho subjetivo de naturaleza compleja, con un determinado contenido patrimonial y personal que puede ser objeto de negocios jurídicos.
La Ley de sociedades de capital (art. 93) formula una enumeración expresa de los derechos del socio. Estos derechos son:
- El de participar en el reparto de las ganancias sociales.
- El de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación.
- El derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o el de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones.
- El de asistir y votar en las juntas generales.
- El de impugnar los acuerdos sociales.
- El derecho de información.
Los tres primeros son derechos de naturaleza económico-patrimonial, los tres últimos tienen un carácter esencialmente político y funcional.
B) Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos
Lo más habitual es que en una sociedad todas las acciones o participaciones atribuyan unos mismos derechos, pero es posible que una sociedad agrupe a socios con intereses divergentes, por lo que la Ley permite que los estatutos sociales puedan crear acciones o participaciones con un diverso contenido de derechos. No obstante, existen diferencias significativas entre la SA y la SL en relación con el contenido y alcance de estas desigualdades.
En el caso específico de la SA, el legislador denomina clases a las acciones que atribuyan los mismos derechos (art. 94.1 LSC). Ello permite distinguir entre acciones ordinarias o comunes que son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio, y las acciones privilegiadas o preferentes, cuando se trata de acciones que concedan ventajas o privilegios económicos en relación a las ordinarias. Pero la misma categoría de clase puede ser trasladada a las participaciones sociales, cuando en una concreta SL los socios opten por crear participaciones con un distinto contenido de derechos.
A diferencia de los derechos económicos, la posibilidad de que la libertad estatutaria para configurar el régimen de derechos de las acciones y participaciones incida o no sobre los derechos políticos ofrece una significativa diferencia entre las SA y las SL. En el caso de las SA se prohíbe la emisión de acciones "que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto" (arts. 96.2 y 188.2 LSC). El derecho de voto, por tanto, ha de atribuirse en todo caso de forma rigurosamente proporcional a la participación en el capital. Pero no ocurre así en la SL, pues en este caso no existe ninguna prohibición similar. En consecuencia, en las SL es posible establecer clases de participaciones que, a igualdad de valor nominal, atribuyan un diferente número de votos.
Por lo que se refiere a los restantes derechos de socio, tanto en la SA como en la SL se prohíben posibles desigualdades o privilegios en relación con el derecho de preferencia para la suscripción de nuevas acciones o la asunción de nuevas participaciones (art. 96.2 LSC). Este derecho trata de proteger a los socios frente a los efectos lesivos que puede comportar un aumento de capital (pérdida de poder político en la sociedad y dilución del contenido patrimonial de las acciones).
Por lo demás, las acciones o participaciones privilegiadas no deben confundirse con las populares "participaciones preferentes" (que regula la disp. adic. 1 Ley 10/2014). A pesar de su denominación, no se trata de participaciones sociales emitidas por SL, sino de valores que sólo están autorizadas a emitir las entidades de crédito y las sociedades cotizadas. Son valores híbridos entre el capital y la deuda, cuya remuneración se vincula a la existencia de beneficios o reservas distribuibles, aunque no otorgan derechos políticos ni derecho de suscripción preferente, y pueden ser rescatadas a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.
C) Las acciones y las participaciones sin voto
El derecho de voto no puede ser objeto de ningún tipo de privilegio o preferencia en la SA, aunque sí en la SL. Sin embargo en ambos tipos sociales la Ley permite la posible creación o emisión de participaciones o acciones sin voto, aunque sólo hasta un importe equivalente a la mitad del capital social (art. 98 LSC).
Estas acciones o participaciones tienen un carácter privilegiado, al caracterizarse por la atribución de unos mayores derechos económicos a cambio de la supresión del derecho de voto. En el caso de las sociedades anónimas, las acciones sin voto podrían servir teóricamente a las necesidades de financiación de las grandes sociedades cotizadas, atrayendo a los pequeños accionistas que conciben su participación en la sociedad como una simple inversión económica y que prácticamente no otorgan valor alguno a los derechos políticos. Además las acciones o participaciones sin voto podrían emplearse para la configurar o consolidar situaciones de control sobre la sociedad.
El carácter privilegiado de estas acciones o participaciones se manifiesta básicamente en el derecho que atribuyen a percibir un dividendo anual mínimo (art. 99 LSC), que la sociedad ha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable, ya que viene a añadirse o acumularse al derecho a recibir el mismo dividendo que pueda repartirse a las acciones o participaciones ordinarias; además para garantizar la efectividad de este dividendo mínimo, la Ley obliga a la sociedad a repartirlo siempre que existan beneficios distribuibles.
D) Las acciones rescatables
Las acciones rescatables o redimibles, son una clase de acciones, que la Ley limita en su emisión a las sociedades anónimas cotizadas (art. 500 LSC). Se definen en esencia por el hecho de emitirse para ser rescatadas o amortizadas por la sociedad en unas condiciones predeterminadas, que han de establecerse en los estatutos. Aunque todas las acciones y participaciones pueden ser amortizadas por la sociedad a través deán acuerdo de reducción de capital, lo que define a las acciones rescatables es precisamente el hecho de ser emitidas con esta característica, pues su rescate se encuentra previsto de antemano y bajo condiciones predeterminadas.
La principal exigencia legal consiste en la obligación de fijar las condiciones del rescate en el acuerdo de emisión (art. 500.1 LSC). La facultad de rescate puede reconocerse a la sociedad emisora, a los titulares de las acciones o a ambos.
1.3. La representación de las acciones y participaciones
A) Consideraciones generales
La principal diferencia entre las acciones y las participaciones radica en la forma de representación de unas y otras. En las SA las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, teniendo en ambos casos la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC) o, por emplear la categoría propia del mercado de valores, de valores negociables (art. 2 LMV). En cambio, en las SL se prohíbe que las participaciones sociales puedan estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta o denominarse acciones, no teniendo tampoco el carácter de valores (art. 92.2 LSC).
La consideración legal de las acciones como valores mobiliarios o negociables determina que sólo las sociedades anónimas puedan cotizar en bolsa y financiarse a través de los mercados de valores. En cambio las participaciones sociales, no siendo valores, carecen de la aptitud necesaria para ser objeto de negociación en los mercados de valores, lo que refuerza el carácter cerrado de las sociedades limitadas y su limitada capacidad de recurso al ahorro colectivo como medio directo de financiación.
B) La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta
Las acciones pueden representarse de dos formas distintas: mediante títulos y mediante anotaciones en cuenta (art. 92.1 LSC). Mientras que en el primer caso, la acción se incorpora a un título o documento, en el segundo se representa a través de un simple apunte o anotación en un sistema informático.
La incorporación de las acciones a títulos, que es la forma tradicional de representación, permite atender a una doble finalidad. De un lado, desempeña una función probatoria, y de otro lado, en conexión con lo anterior, se atiende así a una permanente función dispositiva, al permitir que la transmisión de la condición de socio se produzca con la simple entrega o tradición del documento.
Los títulos representativos de las acciones puedes ser:
- Nominativos: expresan directamente el nombre de la persona a quien corresponde la acción.
- Al portador: no designan portador alguno, indican como titular del derecho de participación en la sociedad al simple tenedor o poseedor del documento.
Las acciones representadas por títulos nominativos deben figurar en un libro-registro llevado por la sociedad,en el que se inscribirán las sucesivas transferencias y la constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellas (art. 116 LSC).
Al lado título-acción, la otra forma de representación de las acciones es la anotación en cuenta, que es un sistema regulado con carácter general por la Ley del Mercado de Valores.
En ambos casos, tanto si se representan por medio de títulos como de anotaciones en cuenta, las acciones tienen la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC) o de valores negociables (art. 2 LMV). Significa con ello que las acciones no alude tanto al dato de su mera transmisibilidad, que en principio es predicable respecto de cualquier derecho (art. 1112 CC), como a su especial aptitud para ser objeto de tráfico generalizado en los mercados financieros, en los que las transacciones se efectúan de forma impersonal y con atención exclusiva a variables económicas.
C) La representación de las participaciones sociales
En materia de transmisión de las participaciones sociales rige, el régimen general de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1256 y ss. CC y 347 y 348 CCom), que es menos ágil, más complejo y menos protector del adquirente que aquél; así, el adquirente de la participación, aun siendo de buena fe, no verá protegida su adquisición frente a la falta de titularidad del transmitente, podrá ser objeto de cualesquiera excepciones de que dispusiera la sociedad frente a éste, etc. Y de otro lado, que al no ser posible aplicarles ese régimen especial, las participaciones carecen de la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de transmisiones masivas e impersonales, como las que tienen lugar concretamente en los mercados de valores.
Es cierto, que el hecho de que las participaciones no puedan estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta no impide su documentación por algún otro medio, aunque los documentos que sean emitidos no podrán denominarse acciones, no incorporarán derecho alguno y poseerán un carácter meramente informativo y, en su caso probatorio.