16.2. La mercantilidad de las sociedades

2.1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil

A) Planteamiento

La mercantilidad de la sociedad es una cuestión compleja que presenta dos vertientes:

  • La mercantilidad objetiva o de carácter civil o mercantil que tiene la sociedad como contrato dentro de nuestro sistema dualista de derecho privado.
  • La mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona jurídica, a igual que se plantea. Sólo tiene sentido respecto a las sociedades externas o personificadas y nos ayudará a determinar qué sociedades tienen la condición de empresario y, por tanto, quedan sometidas a su estatuto

B) La mercantilidad objetiva

En principio se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedad contraído "con arreglo a las formalidades" del Código de Comercio (art. 116 CCom).

C) La mercantilidad subjetiva

La actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya no está reservada para la actividad mercantil pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil. El resultado de esta ruptura es la aparición en el tráfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es mercantil y subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, esto es, al no desarrollar una actividad mercantil (art. 1.2 CCom).

La legislación especial posterior al CCom y al CC termina vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. En concreto, éstos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de garantía recíproca y la agrupación de interés económico (art. 2 LSC; art. 4 LSGR; art. 1.1 LAIE). Se consagra así la doctrina del comerciante por razón de la forma, en virtud de la cual las sociedades referidas se consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen.

D) Recapitulación

Después de esta evolución, la cuestión de la mercantilidad queda así:

  • Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil.
  • Una sociedad que se dedique a una actividad civil.
  • No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independencia de cuál sea su actividad u objeto, las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos societarios: sociedad anónima, sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones.

E) Régimen jurídico de la sociedad mixta

El régimen jurídico de las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil, se rigen por las reglas de los tipos societarios del Código de Comercio que adopten.

2.2. La cuestión del numerus clausus de los tipos societarios mercantiles

El CCom dispone por regla general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes:

  1. Regular colectiva.
  2. La comandataria simple o por acciones.
  3. La anónima.
  4. La sociedad de responsabilidad limitada.

La duda que plantea esa norma es si los socios en ejercicio de la libertad contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores, lo que es tanto como preguntarse si en nuestro sistema jurídico existe un numerus clausus o un numeras apertus de tipos societarios. La doctrina más autorizada se decanta por el principio del numerus clausus, ya que desde el punto de vista de la seguridad del tráfico, el principio de numerus apertus resulta altamente perturbador.

En contra de ello no puede invocarse la expresión "por regla general" utilizada en el art. 122 CCom, mención que debe interpretarse en el sentido de permitir la constitución de sociedades con arreglo a tipos distintos de los tipos universales allí mencionados pero que gocen de reconocimiento legal, esto es, que sean formas típicas.

2.3. Las sociedades irregulares

Llamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligación de constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, tal como establece el art. 119 CCom.

La no inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad sólo plantea un problema de falta de publicidad. De ahí que la no inscripción de las sociedades mercantiles "tenga unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta de publicidad": la primera, respecto de los pactos no inscritos; la segunda, respecto de la responsabilidad de los gestores.

La consecuencia fundamental de la no inscripción es la inoponibilidad de los pactos sociales.

También el régimen de responsabilidad de los gestores se hace más riguroso en las sociedades irregulares.