14.2. La defensa de la competencia

2.1. La legislación sobre la libre competencia

Tras un largo proceso de elaboración, que ha comprendido un amplio período de información y discusión pública que se abrió con la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia en 2005, se ha promulgado la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia que deroga la anterior. La Ley ha sido desarrollada por un Reglamento aprobado por Real Decreto 216/2008,y modificada por la Ley 3/ 2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La regulación se completa con el Real Decreto 657/2013, que aprueba el estatuto orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Reglamento de funcionamiento interno aprobado en octubre del 2013.

La nueva Ley persigue la defensa de la competencia y se basa en los siguientes principios:

Seguridad jurídica.
Independencia y predecibilidad.
Transparencia y responsabilidad social.
Coherencia del sistema.

Las novedades más significativas se encuentran en la creación de una nueva autoridad de competencia, de carácter independiente, y por otra la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa de la competencia.

La Ley 3/2013, modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la citada Comisión Nacional de la Competencia que integra los siguientes organismos:

Comisión Nacional de la Competencia
Comisión Nacional de la Energía
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
Comité de Regulación Ferroviaria
Comisión de regulación Economica Aeroportuaria
Comisión Nacional de Sector Postal

La Ley suprime la Comisión Nacional del Juego y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, que no habían llegado a constituirse. Permanecen como organismos de regulación y supervisión independientes el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear.

La Ley se limita a establecer el nuevo diseño orgánico e institucional de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

2.2. Las prácticas prohibidas

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la realización de tres tipos de conductas empresariales: los acuerdos o prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. A estos efectos, se considera empresa a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico.

A) Prácticas colusorias

La Ley prohíbe las llamadas prácticas colusorias, que consisten en acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre operadores económicos o empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional (art. 1.1). Son tres los elementos que configuran éste tipo de prohibición:

La existencia de colusión
La producción de una restricción de la competencia
La afectación social o parcial del mercado nacional

El concepto de colusión abarca una amplia gama de figuras. En primer lugar, los acuerdos, que son los pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia. Entre estos acuerdos figuran:

Los cárteles que son acuerdos secretos entre competidores, cuyo objetivo es la fijación de precios, cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas en los concursos públicos o la restricción de las importaciones o exportaciones.
Las prácticas concertadas que son aquellas prácticas homogéneas que, al no justificarse de un modo natural por las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado, inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos o formas de coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser probados.

El segundo elemento del tipo es el efecto restrictivo de la competencia. La Ley prohíbe aquellas prácticas colusorias que dificultan la libertad de acceso al mercado, la libre actuación de las empresas o la libre elección de los usuarios, así como las que falsean o perturban el funcionamiento concurrencia del mercado.

La prohibición contenida en el art. 1 se complementa con la enumeración a título de ejemplo de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos por tener una marcada finalidad anticompetitiva: la fijación de precios o condiciones comerciales, la limitación o el control de la producción o la distribución, el reparto de mercados o de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones discriminatorias y la celebración de contratos anudados (art.1.1).

La Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos o prácticas descritos con anterioridad que no se encuentren amparados por alguna de las exenciones previstas en la misma (art. 1.2).

B) Abuso de posición dominante

Los elementos integrantes de este tipo de prohibición son: la existencia de una posición dominante, la realización de un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional. Se considera que un operador económico se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. La determinación de la existencia de una posición dominante, sin embargo, no puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de hacerse con respecto a un supuesto concreto y pasa necesariamente, en primer lugar, por la delimitación de los mercados relevantes de producto y geográfico y, en segundo lugar por la delimitación de la posición que ocupa la empresa en el mercado definido como relevante.

Se considera como mercado geográfico relevante aquel que presenta unas condiciones homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas.

Para delimitar el mercado relevante de productos, habrá que atender especialmente al grado de sustituibilidad existente entre los diversos tipos de productos que existan, de modo, que se considerarán que integran un mismo mercado de producto todos aquellos que son similares por la función que cumplen, el precio y los atributos.

Para determinar la posición que un determinado operador económico ocupa en el mercado, no habrá que fijarse sólo en la cuota de mercado que tiene, sino que habrá que considerar también otros factores, entre los que destaca la existencia de barreras que dificulten la entrada de algún nuevo competidor que pudiera ejercer una presión competitiva o la existencia de demandantes con poder de mercado.

El comportamiento abusivo equivale a una conducta antijurídica o contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico. Se considera que un operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado cuando se comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado plenamente competitivo. A estos efectos la Ley considera abusivos los siguientes comportamientos:

La imposición de precios o condiciones comerciales no equitativas.
La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de otras empresas o de los consumidores.
La negativa injustificada de venta o de prestación de servicios.
La aplicación de condiciones discriminatorias.
La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

C) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Entre las conductas prohibidas, se incluye, los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público.

El interés público consiste en este caso, en la preservación del funcionamiento concurrencia del mercado. Los requisitos para que proceda la aplicación de esta norma serán los siguientes:

Que exista un acto de competencia desleal en los términos establecidos en las normas reguladoras de esta materia.
Que dicho acto afecte a la libertad de competencia en el mercado y que esta afección cause una grave perturbación en los mecanismos que regulan la competencia en el mercado.

2.3. Supuestos especiales de dispensa de las prohibiciones

A) Cuando exista un amparo legal

Se trata de conductas anticompetitivas que resultan de la aplicación de una Ley, de modo que el amparo legal supondrá la exención de la prohibición (art. 4). Quedarán, al margen aquellas situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas o sean causadas por actuaciones de los poderes públicos o de las empresas públicas que no tengan amparo expreso en una Ley (art. 4.2).

B) Cuando se trate de conductas de importancia menor

Esta configuración de las conductas de importancia menor las convierte en lícitas y genera, como efecto colateral, que no puedan ser perseguidas, ni por las autoridades autonómicas de defensa de la competencia ni por la vía privada o judicial.

La dimensión o la importancia de las conductas se determinará en función de los siguientes criterios establecidos en el Reglamento:

1. Se considerarán de menor importancia, sin que sea necesaria ninguna declaración previa a tal efecto, los acuerdos entre empresas competidoras cuando su cuota de mercado conjunta en los mercados afectados por la práctica ni exceda del 10% y los acuerdos entre empresas no competidoras cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15% en ninguno de los mercados afectados por la práctica.

2. En ningún caso serán considerados de menor importancia los acuerdos entre competidores que tengan por objeto:

La fijación de precios de venta.
La limitación de la producción o de las ventas.
El reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas en las subastas o concursos y la restricción de las importaciones o exportaciones.

Tampoco tendrán esta consideración los acuerdos celebrados entre no competidores que tengan por objeto:

El establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo al que deba ajustarse el comprador.
La restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva.
La restricción de los suministros recíprocos entre distribuidores pertenecientes a una misma red de distribución selectiva.
El establecimiento de cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o superior a 5 años.
La restricción acordada entre un proveedor de componentes y un comprador que los incorpora a otros productos que impida al proveedor vender los componentes, como piezas sueltas, a usuarios finales, talleres de reparación independientes o a proveedores de otros servicios a los que el comprador no haya encomendado la reparación o mantenimiento de sus productos.
La restricción del territorio en el que el comprador pueda vender los bienes o servicios contractuales o de los grupos de clientes a los que puede vendérselos, excepto en los siguientes casos: La restricción de las ventas activas en el territorio o al grupo de clientes reservados en exclusiva al proveedor o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador cuando dicha restricción no limite las ventas de los clientes del compadro. La restricción de las ventas a usuarios finales por parte de un comprador que opere en el mercado mayorista. La restricción de las ventas a distribuidores no autorizados por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva. Y la prohibición al comprador de componentes de vendérselos a clientes que los usarían para fabricar el mismo tipo de bienes que el proveedor.

3. Tampoco serán considerados de menor importancia, en ningún caso, las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos y las desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes, en los que más del 50% esté cubierto por redes paralelas de acuerdos verticales cuyas consecuencias sean similares.

Con respecto a las conductas de abuso de posición dominante ose falseamiento de la competencia por actos desleales se prevé que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pueda declarar la inaplicación de la prohibición fundada en esta causa, bien por la vía de una declaración singular de inaplicabilidad o por vía de una Comunicación.

C) En caso de existencia de una declaración de inaplicabilidad

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá declarar, por razones de interés público, la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias contenidas en el art. 1 a una determinada conducta, bien porque no reúne los requisitos del ap. 1 o bien porque cumple los requisitos del ap. 3 (art.6).

2.4. Órganos de defensa de la competencia

La Ley de Defensa de la Competencia es, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional de 1999, que declaró inconstitucionales varios preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 por no reconocer a las Comunidades Autónomas competencias de ejecución de la citada normativa, un modelo descentralizado, integrado a nivel orgánico, por una parte, por una Autoridad Nacional de Competencia y, por otra, por las Autoridades Autónomas de Defensa de la Competencia.

A) Órganos nacionales de defensa de la competencia

La nueva Ley ha modificado la estructura del sistema anterior, mediante la creación de un nuevo organismo denominado Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es una entidad de derecho público de carácter independiente, aunque adscrita al Ministerio de Economía y Empresa, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad sin perjuicio de su relación con los Ministerios sectoriales relacionados con sus funciones. La Comisión actuará con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las Administraciones Públicas, y con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del ordenamiento jurídico.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está formada por los órganos de gobierno:

El Consejo y el Presidente.
Los órganos de dirección.

Las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia son:

1. Por lo que se refiere a la preservación y promoción del buen funcionamiento de los mercados y la existencia en ellos de una competencia efectiva en beneficio de los consumidores y usuarios:

La supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos.
La realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los operadores económicos.
La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de conductas restrictivas de la competencia.
La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en materia de control de concentraciones y de ayudas públicas.
La aplicación en España de los arts. 101 y 102 TFUE.
La adopción de medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación con la Comunidad Europea y las autoridades de competencia de los Estados miembros de la Unión Europea previstos en el Reglamento (CE) 1/2003 y en el reglamento (CE) 139/2004.
La promoción y realización de estudios y trabajos de investigación en materia de competencia, así como informes generales sobre sectores económicos.
La realización de otras funciones que les sean encomendadas por la Ley o por Real Decreto (art. 5 Ley 3/2013).

2. Por lo que se refiere a los mercados y sectores reguladores, ejercerá las funciones de supervisión y control del mercado de:

Las comunicaciones electrónicas (art. 6 Ley 3/2013).
Del sector eléctrico y de gas natural (art. 7 Ley 3/2013).
Del mercado postal (art. 8 Ley 3/2013).
Del mercado de comunicación audiovisual (art. 9 Ley 3/2013).
Del sector ferroviario (art. 11 Ley 3/2013).
De las tarifas portuarias (art. 10 Ley 3/2013).
Resoluciones de conflicto, en los citados mercados (art. 12 Ley 3/2013).

3. En cuanto a su carácter de órgano consultivo de Las Cortes Generales, el Gobierno, los Departamentos Ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales, los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y las Organizaciones empresariales y de consumidores y usuarios, llevara a cabo la siguiente actuaciones:

La emisión de informes en el proceso de elaboración de las normas que afecten a su ámbito de competencia en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico.
La emisión de informes sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros por la realización de prácticas anticompetitivas.
La emisión de informes sobre las cuestiones a las que se refiere el art. 16 LDC y el Reglamento 1/2003 en relación con los mecanismos de cooperación para la aplicación de las normas de competencia.
Cualesquiera otras cuestiones que le atribuyan la legislación vigente /art. 5.2 Ley 3/2013).

4. Por lo que respecta a su carácter de órgano de control, la legitimación para impugnar ante la jurisdicción competente, los actos administrativos y las disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos de mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 5.4 Ley 3/2013), legitimación que se hace extensiva a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia en el contexto de sus respectivos ámbitos de actuación.

5. También podrá dictar circulares vinculantes en desarrollo de las leyes, decretos y órdenes ministeriales relacionadas con los sectores sometidos a supervisión y comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación (art. 30 Ley 3/2013).

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos (art. 14 Ley 3/2013).

El Consejo está integrado por diez miembros. Los miembros del Consejo incluidos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Empresa entre juristas, economistas y otros profesionales.

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia actuará en Pleno y por Salas. El Pleno estará integrado por todos los miembros y presidido por el Presidente de la Comisión y conocerá de los siguientes asuntos:

Los que la Ley califica de indelegables (art. 14.1 Ley 3/2013).
Aquellos en los que se manifieste una divergencia entre las distintas Salas.
Los que por su importancia recabe para si el Pleno (art. 21 Ley 3/2013).

La Dirección de Competencias es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas (art. 25).

El Director de Competencia será nombrado por el Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a propuesta del Presidente.

La Ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al imponer la publicidad de sus actuaciones, la publicidad de una memoria anual sobre su función supervisora, la evaluación de su actividad cada 3 años y el sometimiento de su actividad al control del Congreso de los Diputados.

B) Órganos autonómicos de defensa de la competencia

Son los constituidos por las Comunidades Autónomas, con competencias en materia de comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las normas autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la defensa de la competencia.

C) Coordinación entre los organismos de competencia nacional y comunitarios

La Ley 1/2002, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, establece, de un lado, los criterios para proceder al reparto de competencias entre las autoridades nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, de otro, unos mecanismos de coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional.

2.5. Procedimientos

Existen tres clases de procedimientos administrativos especiales en materia de defensa de competencias: el sancionador (art. 49), el cautelar (art. 54) y el de recurso (art. 47 y 48).

El procedimiento sancionador: este procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Competencia, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o por denuncia de cualquier persona interesada o no (art. 49) y se desarrollará en dos fases:

Una de instrucción ante la Dirección de Competencia.
Otro de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El procedimiento sancionador concluirá con una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la que declarará la existencia o inexistencia de conductas prohibidas o la existencia de conductas prohibidas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia (art. 53.1).

Las resoluciones del Consejo podrán contener además:

La orden de casación de las conductas prohibidas.
La imposición de condiciones, así como también medidas estructurales contra los autores de prácticas restrictivas de la competencia.
La orden de remoción de los efectos de las prácticas contrarias al interés público.
La imposición de multas.
El archivo de las actuaciones (art. 53).

El procedimiento cautelar tiene por objeto asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte (art. 45 LDC). A través de este procedimiento el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá adoptar, de oficio, a instancia de parte o a propuesta de la Dirección de Competencia y siempre previo informe de esta última, las medidas cautelares necesarias para alcanzar el mencionado objetivo, tales como la cesación de una determinada práctica, la suspensión de la ejecución de un acuerdo o la imposición de condiciones para garantizar el buen funcionamiento concurrencial del mercado (art. 54).

El procedimiento de recurso se arbitra como una garantía frente a los actos y resoluciones de la Dirección de Competencias que produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2.6. Sanciones y políticas de clemencia

A) Infracciones y sanciones

Las infracciones de las normas en la Ley de Defensa de la Competencia se clasifican como leves o graves.

La Ley prevé dos tipos de sanciones:

Unas de carácter administrativo, esencialmente punitivas, como son las mulas coercitivas o sancionadoras.
Otras de carácter civil, como la nulidad de pleno derecho de los acuerdos anticompetitivos, que tendrá que ser declarada por los juzgados de loo mercantil.

Las infracciones se sancionan de la siguiente forma:

Las leves con multa de hasta el 1% de la cifra anual de negocios.
Las graves con multas de hasta el 5% de la cifra anual de negocios.
Las muy graves con multa de hasta el 10% de la cifra anual de negocio.

Las sanciones se gradúan en función de criterios tales como la modalidad o los efectos de la infracción, la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de los infractores, la duración, la reiteración, los efectos de la práctica sobre los consumidores, los beneficios ilícitos obtenidos y otras circunstancias agravantes o atenuantes.

Cuando los infractores sean asociaciones o uniones de empresas, la responsabilidad del pago de las multas corresponderá, en primer lugar, a la asociación y subsidiariamente a los socios por el sistema de derrama; si la multa no fuera pagada, será exigible, en tercer lugar, a cualquiera empresa que forme parte del órgano de dirección y, por último a cualquier socio (art. 61.3).

La extinta Comisión Nacional de la Competencia publicó una Comunicación sobre los criterios para la cuantificación de las sanciones. En ella establece que la cuantificación de la sanción por incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia se realizará en tres fases:

En la primera se determinará el importe básico de la sanción atendiendo a los siguientes criterios: la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos.
En la segunda fase, se aplicará al importe básico un coeficiente de ajuste en función de las circunstancias agravantes y atenuares concurrentes.
En la tercera fase se procederá al ajuste de la cantidad resultante a los límites establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia y al doble de beneficio ilícito obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción, cuando sea posible su cálculo. Esta comunicación ha sido declarada inaplicable, por lo que respecta al Derecho español por el Tribunal Supremo, en sentencias de 29 y 30 del 2015, el cual considera que las sanciones a imponer para las conductas anticompetitivas calificadas como muy graves, han de calcularse dentro de una escala que va del cero al diez por ciento del volumen de negocio total de la empresa infractora en el ejercicio económico anterior a la resolución, tomando en cuenta para su graduación los criterios establecidos en el art. 64 LDC.

B) Política de clemencia

La política de clemencia engloba aquellas estrategias administrativas o medidas normativas cuya finalidad es otorgar un tratamiento favorable en materia de sanciones a aquellos operadores económicos autores o coautores de prácticas colusorias, prohibidas por el derecho de la competencia, que se arrepiente de su conducta y ponen en conocimiento de las autoridades de defensa de la competencia la existencia de dichas prácticas.

La Ley española, siguiendo las pautas de la Comunidad Europea, ha establecido un sistema similar al comunitario:

En primer lugar, se limita su ámbito de aplicación a algunos tipos de acuerdos horizontales de especial gravedad desde el punto de vista de la restricción de competencia.
En segundo lugar, se arbitran dos mecanismos alternativos y complementarios de clemencia: la dispensa del pago de las multas y la reducción del importe de las multas.

La dispensa del pago de las multas este mecanismo supone eximir completamente a una empresa infractora del pago de la sanción pecuniaria que le hubiera correspondido si ésta coopera con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aportando elementos de prueba suficientes de la existencia de un cártel de los anteriores descritos (art. 65).

Reducción del importe de la multa este segundo mecanismo no exime del pago de la sanción a la empresa infractora que colabora con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la detección y desmantelamiento de un cártel, pero la permite beneficiarse de una reducción del importe de la multa que le hubiera correspondido (art. 66).

La cuantía de la reducción será la siguiente: La primera empresa que aporte elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 30% y el 50% del importa de la sanción. La segunda empresa que aporte elementos de prueba con valor añadido significativo se beneficiará de una reducción de entre el 20% y el 30% del importe da la sanción. Las siguientes empresas que aporten elementos de prueba se beneficiarán hasta del 20%.

2.7. Aplicación privada del derecho de la competencia

Esta aplicación implica, por una parte, la necesidad de congruencia entre las sentencias dictadas por los jueces civiles y la jurisprudencia comunitaria, y por otra, el establecimiento de una cooperación entre la Comisión Europea, las autoridades nacionales de competencia y los jueces y tribunales nacionales, que deberá operar tanto a instancias del juez como a instancia de las autoridades de competencia comunitarias y nacionales. Para alcanzar estos objetivos, la Comunicación de la Comisión Europea de 2004, sobre cooperación de la Comisión Europea con los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros establece las siguientes pautas:

Los órganos jurisdiccionales no podrán aplicar estas normas porque, en virtud del principio de justicia rogada que preside el procedimiento civil, tienen el deber de pasividad.
La aplicación de las normas comunitarias de competencia por los órganos jurisdiccionales nacionales se hará según la Ley procesal nacional y siempre en función de un interés privado.
Si surgiera un conflicto entre lo dispuesto en una norma nacional y el Derecho comunitario, prevalecerá este último.
La sentencia que dicten los jueces o tribunales nacionales en aplicación de los arts. 81 y 82 Tratado de la Comunidad Europea, deberá ser coherente con el derecho comunitario.
En el caso de aplicación concurrente por parte de la Comisión Europea y un órgano jurisdiccional nacional, se establece una doble regla: Si el órgano judicial prevé anticiparse en su resolución a la Comisión Europea, deberá consultar su decisión con ésta o bien suspender el procedimiento Hasta que la Comisión adopte la correspondiente decisión para evitar la contradicción entre los pronunciamientos.

Asimismo, la Comunicación arbitra una serie de mecanismos de cooperación procesal entre los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales y comunitarias de competencia que se resumen en los siguientes:

Tanto la Comisión Europea como las autoridades nacionales de competencia de cada país pueden intervenir en los procesos civiles de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea como amicus curiae presentando, en defensa del interés público y siempre de forma neutral y objetiva.
El órgano jurisdiccional nacional podrá solicitar a la Comisión Europea un dictamen sobre cuestiones no resueltas anteriormente por la jurisprudencia comunitaria.
La CE tiene la obligación de tramitar al órgano jurisdiccional, en el plazo de un mes, toda la información y los documentos, incluidos los de carácter confidencial, que éste le requiera, salvo cuando se trate de información confidencial y no haya suficientes garantías de que permanecerá secreta.
Los órganos jurisdiccionales nacionales deberán comunicar sus sentencias a la Constitución Española.

La Ley de Defensa de la Competencia de 2007 abre definitivamente la vía de la aplicación judicial directa de las normas nacionales de defensa de la competencia relativas a la prohibición de las prácticas colusorios y del abuso de posición dominante (art. 16).

2.8. El control de las operaciones de concentración económica

El sistema presenta como principales características generales las siguientes: la consagración del principio de que la concentración empresarial es libre y, por tanto, no queda sometida a la previa autorización administrativa, aunque establece el consentimiento a control de aquellas operaciones de concentración que, por su dimensión o su transcendencia en el mercado, puedan afectar gravemente a la competencia de la potestad para autorizar las operaciones de concentración u oponerse a ellas.

A) Concepto de concentración

Por concentración se entiende toda operación que suponga un cambio estable de la estructura de control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de la fusión de varias empresas anteriormente independientes, la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad parte de una o varias empresas o la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando estas desarrollen de manera permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

B) Ámbito de aplicación de control

El sistema de control se aplica a todo proyecto u operación de concentración de empresas que afecte o pueda afectar al mercado español y que reúna los dos siguientes requisitos que se exigen con carácter alternativo:

Que como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de las empresas participes en la operación realicen individualmente en nuestro país un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.

C) Procedimiento de control

Frente a la legislación anterior, la nueva Ley ha optado por regular el procedimiento administrativo de control, destacando como novedades más importantes, de un lado, la obligación de notificación, y de otro la estructuración del procedimiento en dos fases.

La notificación de las operaciones de concentración que reúnan cualquiera de los requisitos anteriormente expuestos se hará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante un formulario aprobado al efecto. Están obligados a notificar las operaciones de concentración todas las empresas que intervengan en ellas, salvo en aquellos casos en los que se trate de una toma de control, en los que sólo lo estará la parte que adquiera el control.

Una vez notificada la operación, la Dirección de Competencia procederá a la formación de un expediente de control que se tramitará en dos fases:

La primera fase, duración máxima de un mes, la Dirección de Competencias analizará la operación y elaborará un informe que contendrá una propuesta de resolución. A la vista del informe, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia resolverá:

Autorizar la concentración.
Subordinar la autorización al cumplimiento de compromisos propuestos por los notificantes.
Acordar la iniciación de la segunda fase del procedimiento.
Acordar la remisión a la Comisión Europea de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 del Reglamento 134/ 2004.
Proceder al archivo de actuaciones.

En la segunda fase del procedimiento, que tendrá una duración máxima de 2 meses, la Dirección de Competencia vendrá obligada a formular un pliego de hechos que recoja los obstáculos a la competencia detectados en la operación de concentración, que será puesto en conocimiento de los interesados para que puedan alegar en torno al mismo.

La resolución del Consejo habrá de ser notificadas al Ministro de Economía y Empresa, en el plazo de 15 días.

2.9. El control de las ayudas públicas

El marco normativo de la Ley de Defensa de la Competencia se completa con una regulación de las ayudas públicas, que trata de paliar los efectos anticompetitivos que las mismas producen, como la distorsión del mercado y las discriminaciones injustificadas de las empresas.

2.10. El derecho comunitario europeo de la competencia

El derecho comunitario de la competencia se aplica principalmente por la Comunidad Europea. En materia de control de conductas y de ayudas públicas, el ámbito de aplicación de cada una de las normas vendrá determinado por el mercado que resulte afectado por la realización de la práctica contraria ala libre competencia.