1.1. El concepto de empresario individual
El empresario individual es la persona que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.
1.2. La capacidad para ser empresario individual
El CCom establece que "tendrá capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 4. Ley 14/1975). Esto se da en mayores de 18 años (art. 322 CC) no declarado incapaz para gobernarse por sí mismo. El mayor de edad no incapacitado, como es capaz para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC), podrá adquirir la condición de empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad empresarial. El menor de edad, aunque esté emancipado o aunque haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad, carece de la llamada capacidad mercantil, tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamos, gravar ni vender bienes e inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de valor sin autorización paterna o del curador.
1.3. El menor empresario
Por excepción al principio general, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen, "por medio de sus guardadores, el comercio que hubiere ejercido sus padres o sus causantes" (art. 5 CCom).
El menor y el incapacitado que continúen la actividad empresarial que hubieren ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en concepto de empresarios individuales a solicitud de quienes ostente su guarda o representación legal.
1.4. Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial
Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser empresarios, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial.
Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios. Son relativas aquéllas cuyo ámbito se refiere exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil.
Las prohibiciones sean absolutas o relativas, no sólo lo son para actuar como empresario, sino también para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles (arts. 13 y 14 CCom); y además no se limitan a los casos de ejercicio directo de la actividad empresarial por el incompatible, sino que abarcan el supuesto de ejercicio a través de persona interpuesta.
Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español. entran en la primera categoría las relativas a aquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales "no puedan comerciar" (art. 13.3. CCom), como es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración General del Estado (arts. 13 y 14 de la Ley 3/2015). La segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más significativos de prohibición destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo (art. 14.1 CCom; art. 389.8 LOPJ y art. 57.7 Ley 50/1981 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).
Las prohibiciones relativas, las limitadas a una o varias actividades mercantiles concretas y determinadas, son igualmente muy frecuentes. Los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (art. 137 y 288 CCom). Los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta ajena o propia a actividades que entrañen una competencia efectiva, ya sea actual o potencial, con la sociedad, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo expreso y separado de la junta general (art. 230.2 LSC Ley 31/2014).
Los casos realizados por personas sobre las que pesa cualquier de estas prohibiciones son plenamente eficaces.
1.5. Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario individual
La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona. Para ser empresario no se requiere tener una titulación, sólo en los casos excepcionales, en actividades mercantiles relacionadas con la salud, como es el caso de la farmacia o de un negocio de óptica.
La condición mercantil, se adquiere por el ejercicio de una actividad que puede ser considerada mercantil. Se puede adquirir inter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil, pero la adquisición de ese conjunto de bienes y derechos no atribuye al adquirente la condición de empresario mercantil: se necesita que esa persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que la ejerza en su nombre. La condición de empresario no es transmisible: empieza y termina en el mismo sujeto.
En cuanto a la pérdida de condición de empresario, se distingue entre:
- Pérdida voluntaria: cuando se cesa en la actividad.
- Pérdida involuntaria: fallecimiento o incapacitación.
El empresario que se retira no evita por este simple hecho las consecuencias del ejercicio anterior de la actividad empresarial, hasta el punto de que, en caso de insolvencia, puede ser declarado en concurso de acreedores como cualquier persona natural (arts. 1 y 2 LC); y si falleciera, la Ley admite que la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente (art. 1.2 LC)
1.6. El domicilio del empresario individual
El domicilio del empresario mercantil será el lugar de su residencia habitual (art. 40 CC). Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero general de las personas naturales (art. 50.1 LEC). En los litigios derivados de la actividad empresarial, el empresario puede ser demandado tanto ante Tribunal de su domicilio como ante Tribunal del lugar en el que desarrolle esa actividad, y si tuviera establecimientos en distintas ciudades, en cualquiera de ella (art. 50.3 LEC).
La competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de un empresario, o cualquier persona, corresponde al Juez de lo Mercantil.