6.1. Las fuentes del Derecho mercantil en general
El sistema de prelación de fuentes consignado en el art. 2 CCom establece como fuentes del Derecho mercantil las siguientes:
- La Ley mercantil.
- La costumbre mercantil.
- El Derecho común
Conviene destacar, de un lado, que el precepto no va referido a todo el Derecho mercantil, sino sólo al Derecho de los contratos mercantiles o, si se quiere, a los actos de comercio; y de otro, que ese sistema de prelación de fuentes no deja de ser contradictorio: el art. 50 CCom, al regular los contratos mercantiles, se olvida de los usos de comercio, para situar las reglas generales del Derecho común inmediatamente después del Código de Comercio y demás leyes mercantiles.
6.2. La ley mercantil
El carácter mercantil de la ley deriva de las materias que constituyen su objeto; es la índole misma de las materias por ella reguladas la que confiere a una ley la consideración de ley mercantil.
La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 CE). El Estado tiene atribuidas la producción de normas con rango de ley y las funciones de ejecución de la normativa.
La legislación mercantil entendida como Derecho privado especial, que tiene por objeto el empresario y la actividad empresarial es, por exigencias de la misma unidad de mercado, de ámbito y carácter estatal.
6.3. Derecho comunitario y ley mercantil
El ingreso del Reino de España en la UE ha modificado el planteamiento en materia de producción normativa. Esta modificación se ha realizado a través de los Reglamentos, que son actos normativos generales aplicables en todos los Estados miembros, sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación en cada uno de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas no suponen una alteración del sistema de producción normativa en el Derecho interno, son actos normativos comunitarios que tienen como destinatario a los Estados miembros y cuya obligatoriedad alcanza sólo a los resultados propuestos, dejando en libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlos. Frente a los Reglamentos, las Directivas han abierto un proceso de adaptación del Derecho interno al Derecho comunitario, aunque haya que reconocer que al lado de algunas Directivas rígidas que conceden escaso margen a la autonomía de los legisladores estatales, existen otras Directivas de mínimos que sólo de modo limitado y parcial satisfacen el propósito armonizador.
Junto a Reglamentos y Directivas, el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, reconoce otras tres categorías de actos jurídicos:
- Las Decisiones: normas obligatorias y vinculantes que se dirigen a destinatarios concretos, es decir, tienen carácter individual.
- Las Recomendaciones y Dictámenes: aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza vinculante, generalmente son precursores de conductas o comportamientos que se intentan armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión Europea.
6.4. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existen en los contratos, o bien para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.
En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser, comunes a todo género de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos internacionales, usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 21 CCom se refiere a los usos de "cada plaza"). Pero la clasificación más importante es aquella que distingue entre usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos, "supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse" (art. 1287 CC).
En cuanto a la prueba del uso, si no es un uso notorio, necesita demostrar su existencia por parte de quien la alegue.
6.5. La aplicación del Derecho mercantil
La jurisprudencia nacional. Los juzgados de lo mercantil. El art. 1.6 CC declara que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por otro lado, en la actualidad, tras la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en julio de 2015, el concurso de las personas físicas, empresarios o no, vuelve a ser competencia de los juzgados de primera instancia (art. 85.6).
La jurisprudencia europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea, para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en la aplicación del Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados miembros.
Otros mecanismos de resolución de conflictos. Por regla general, la resolución de controversias en el ámbito mercantil precisa de gran celeridad, pues nos hallamos ante una disciplina muy dinámica. Por ello, los empresarios suelen acudir a vías más rápidas que la ofrecida por los tribunales ordinarios. Una de ellas es el arbitraje, procedimiento desarrollado en la Ley 60/2003, reformada por la Ley 11/2001, que reconoce como materias susceptibles de arbitraje "las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho" (art. 2). Los arbitrajes pueden ser nacionales e internacionales, y se resolverán en equidad o en Derecho, por medio de un laudo dictado por los árbitros. El arbitraje de Derecho deberá constar por escrito y estar motivado (art. 37).
Otro mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos es la mediación. Definida como "aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismo un acuerdo con la intervención de un mediador" (art. 1. Ley 5/2012); consiste en un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico, que se configura como una alternativa a los tribunales ordinarios para dirimir asuntos en sesiones conjuntas de las partes de un litigio con el mediador, para solucionar sus conflictos, de manera que alcancen por sí solos un acuerdo al que se otorga fuerza de cosa juzgada, y que gozará de la misma validez de una sentencia judicial. La citada Ley 5/2012 incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se establece para asuntos civiles y mercantiles, en conflictos nacionales o interfronterizos, excluyendo la mediación laboral, penal, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas (art. 2).