42.3. Operaciones de mercado secundario oficial

3.1. Definición y clases

Para que puedan cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales que se contienen en la LMV y disposiciones que la desarrollan.

Según el art. 36 LMV, tienen la consideración de operaciones de mercado secundario oficial las transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de cada mercado cuyo objeto sean valores negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en el mercado de que se trate (art. 36.1).

El RD 1416/1991, por su parte, las clasifica en operaciones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son aquéllas realizadas con plena sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial de que se trate. Junto a ellas, el Decreto ha reconocido y definido operaciones que, aunque considera "de mercado", no se sujetan, en virtud de criterios especiales, a todas o alguna de las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial correspondiente, y que, por ello, reciben el nombre de extraordinarias (arts. 2 y ss.). La Ley exige que las operaciones extraordinarias sean comunicadas a los organismos rectores del correspondientes mercado, hasta tanto no tenga lugar esa comunicación, el adquirente no podrá negociar los correspondientes valores o instrumento financieros, ni ejercer los derechos que les sean propios.

En todo caso, las operaciones de mercado, sean ordinarias o extraordinarias, tienen la consideración de públicas, en el sentido de que resulta obligado difundir, para la debida transparencia del mercado, no sólo su realización, sino también sus condiciones (art. 43 LMV).

3.2. Compraventas

La LMV no regula de manera singular la compraventa de valores admitidos a negociación; no obstante de su articulado cabe deducir un conjunto de reglas que permiten trazar los rasgos esenciales de su régimen jurídico.

A) Perfección y efectos de las operaciones

En orden a su perfección, estas compraventas mantienen su consideración de contratos consensuales con la especialidad de que la oferta y la aceptación se realizan "en el mercado", de acuerdo con los sistemas de contratación o declaración de la voluntad negocial (oral, informático, etc.) que se hayan establecido, produciendo los efectos típicos de obligar a la "entrega" de los valores o instrumento negociados y al pago de su precio.

B) Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado

Como corresponde a la práctica de los mercados organizados, las compraventas ordinarias deben realizarse con la participación de, al menos, una entidad que ostente la condición de miembro del correspondiente mercado. Dicha participación se realiza:

  1. Entre quienes sean miembros del correspondiente mercado
  2. Entre quien sea miembro del correspondiente mercado actuando por cuenta propia y quien no tenga esa condición.
  3. Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado, con la intermediación actuando por cuenta ajena, de uno o dos miembros del mismo.
  4. Entre quienes no tengan la condición de miembros del correspondiente mercado y hayan convenido entre sí, con toma de razón (es decir, registro) de sus términos por un miembro del mercado.

C) Libertad y tipicidad de la negociación

No obstante la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha reservado al Gobierno y, con su habilitación al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad amplias facultades normativas para disciplinar estas operaciones.

D) Ejecución de las operaciones mediante sistema de compensación y liquidación multilaterales

La compensación y liquidación multilaterales ofrecen ventajas de economía y rapidez, y además contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de modalidades colectivas de garantía que, llamadas a proteger en última instancia el buen funcionamiento del mercado, completan y desplazan algunos remedios jurídicos que, en operaciones singulares ajenas al mercado o incluso en mercados menos evolucionados, suelen ser utilizados para dar satisfacción a los intereses de las partes en supuestos de incumplimientos. Se privilegia de este modo la opción de cumplimiento forzoso del contrato, que se realiza mediante la realización por el órgano rector correspondiente de una compra o venta de reemplazo, a cargo del que no haya cumplido con la obligación de entrega o pago, previa utilización de las oportunas fianzas. A su vez, el miembro del mercado podrá repetir contra el cliente cuando éste haya sido el responsable del incumplimiento.

De conformidad con la normativa europea y nacional, en caso de incumplimiento en la liquidación, la entidad de contrapartida central:

  1. En el caso de falta de pago, tomará medidas para proceder a la venta de los valores y sustituir en las obligaciones de pago al comprador fallido.
  2. En el caso de falta de valores, iniciará los procedimientos establecidos para la recompra de los valores necesarios en el mercado para su entrega a la parte compradora. En caso de que esta recompra resulte fallida o no sea posible en los plazos establecidos, la parte compradora recibirá una compensación económica en efectivo. Además, en caso de insuficiencia de valores, el depositario central de valores podrá articular un procedimiento de préstamo de valores, en calidad de agente, a disposición de la entidad de contrapartida central y de sus miembros, con objeto de que puedan cumplir con sus deberes de entrega de valores. La entidad de contrapartida central podrá entonces tomar valores en préstamo en nombre propio por cuenta del vendedor incumplidor y los entregará a la parte compradora.

E) Seguridad jurídica de las transacciones

Las operaciones de mercado y, en particular, las compraventas se benefician de las normas que, en aplicación del régimen propio de las anotaciones en cuenta, proporcionan mayor seguridad al adquirente, reduciendo los riesgos de la transmisión. Se trata de un efecto equivalente al que sancionan los arts. 19 LCCh y 545 CCom para la transmisión de títulos a la orden y al portador, respectivamente, que libra al adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder de disposición del transmitente.

Conviene advertir que el RD-Ley 9/2017 ha modificado el art. 11 Ley 41/1999 disponiendo que las órdenes de transferencia cursadas a un sistema por sus participantes serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa. Tampoco podrán ser revocadas por los participantes o por terceros a partir del momento determinado por las normas de funcionamiento del sistema. La nueva definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia viene exigida por los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se ha incorporado el depositario central de valores español en septiembre de 2017.

3.3. Préstamo de valores

La LMV regula con alcance general el préstamo de valores, negocio que, a pesar de estar recogido en el Código de Comercio art. 321.2, carecía de una disciplina suficiente y adecuada que permitiese su utilización en un mercado secundario moderno, a la par que garantizase, la medida de lo posible, el buen fin de unas operaciones que, por definición, entrañan un mayor riesgo que otras transacciones. El art. 36 configura una modalidad especial del préstamo de valores caracterizada por su específica finalidad: la utilización de los valores prestados para su enajenación, para realizar un nuevo préstamo o para servir de garantía en una operación financiera.

Sus rasgos fundamentales son:

  1. El Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a sus condiciones, en atención a las circunstancias del mercado.
  2. Se dispone que bien el prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa de servicios de inversión o entidad de crédito (art. 63.2 LMV). La empresa de servicios o entidad de crédito tan sólo podrá asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir en la operación para cuya realización presta los valores.
  3. Se requiere, en fin, en atención a los objetivos de política legislativa que se asignan a esta modalidad del préstamo de valores, la constitución obligatoria de las garantías que determine, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quedando exceptuados de esta regla los préstamos de valores resultantes de operaciones de política monetaria y los que realicen con ocasión de una oferta pública de venta.

La operación de préstamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de compensación de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones.

3.4. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra

El art. 6 RD-Ley 5/2005 establece que podrán ser reconocidas, por el organismo rector correspondiente, como operaciones de mercado secundario las operaciones dobles y las operaciones con pacto de recompra. Mediante esta disposición se da carta de naturaleza a unas operaciones que, en el caso de los contratos de doble, dejaron de practicarse desde el final de la Guerra Civil; y que, en el caso de las operaciones con pacto de recompra, contaban tan sólo con un reconocimiento reglamentario limitado a su utilización en el mercado de deuda.

Por operaciones dobles (también denominadas simultáneas) se entienden aquéllas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario o cruzada de valores de idénticas características (normalmente acciones) y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución, pudiendo ser ambas compraventas al contado con diferentes fechas de liquidación, plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo. Las operaciones con pacto de recompra son aquéllas en que el titular de los valores (generalmente de Deuda Pública) los vende, conviniendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal, en una fecha determinada (anterior a la de amortización necesaria o facultativa, total o parcial de los valores de que se trate).

A diferencia de las compraventas ordinarias, en dobles y repos asistimos a una transmisión temporal por donde viene a apreciarse que la función práctica de una y otra modalidad es cercana a la de los negocios de restitución, de los que el préstamo constituye su expresión habitual. Desde esta perspectiva, puede estimarse que préstamo, dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la negociación propiamente dicha de valores, y que permiten, con diferentes modalidades y variantes técnicas, impuestas por razones históricas y de las propias peculiaridades de los valores sobre los que versan y de los mercados en los que se conciertan, dotarlos de mayor profundidad, amplitud y flexibilidad, multiplicando las posibilidades de actuación y negociación.