33.1. El contrato de comisión

1.1. Concepto

Prototipo de las llamadas relaciones de agencia, la comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato.

Según el art. 244 CCom "Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el comisionista".

Para Uría el contrato de comisión "es el contrato convenido entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por encargo y cuenta de la otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles".

1.2. Comisión y representación

El comisionista puede contratar "en nombre propio o en el de su comitente" (art. 245).

  1. Cuando el comisionista actúa en nombre propio:
    • No tiene que declarar quien es el comitente
    • Queda obligado directamente como si el negocio fuese suyo.
    • Aquellos con los que contratase no tendrán acción frente al comitente, ni este frente a ellos.
    • Quedan a salvo las acciones que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí.
  2. Cuando el comisionista actúe por cuenta del comitente:
    • "Deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente".
    • Si se actúa de esta forma, "el contrato y las acciones derivadas del mismo no prueba la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista".

1.3. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas

Respecto al mandato:

  • Tanto la actuación en nombre propio como la índole comercial del encargo distinguen la comisión del mandato.
  • El mandato tiene carácter gratuito, mientras que la comisión normalmente es retribuida (salvo pacto en contrario en ambos casos).

Respecto al arrendamiento de servicios:

  • La comisión consiste fundamentalmente en realizar actos jurídicos, es decir, contratar, mientras que el objeto del arrendamiento de servicios es la realización de actos materiales.
  • El arrendamiento tiene como contraprestación un precio cierto, que no es esencial en la comisión.

Respecto al contrato estimatorio:

  • El contrato estimatorio concede al accipiens un poder exclusivo de disposición sobre la cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede vender al contado o a plazo.
  • En el contrato de comisión, el poder de disposición del comisionista (incluso en la comisión de venta) puede ser limitado por el comitente, siendo asimismo la autorización del comitente para la venta al fiado o a plazos (art. 270 CCom).

1.4. Objeto y formación del contrato

El contrato de comisión puede tener por objeto la realización de cualquier acto de comercio (art. 244), aunque sus reglas estén pensadas principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte de mercancías.

Aún siendo el contrato de comisión un contrato consensual, en la esfera mercantil se entiende la comisión tácitamente aceptada "siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente" (art. 249). Este consentimiento de facto prácticamente se da por supuesto entre ausentes; por que, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar al encargo "estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo el día en que recibió la comisión” (art. 248).

1.5. Contenido del contrato

Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tiene correlativamente el derecho a recibir la remuneración pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del cargo.

A) Cumplimiento del encargo

El comisionista esta obligado a cumplir el encargo desde el momento de la aceptación, salvo que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma necesaria. (art. 250).

Además de la prohibición de vender al fiado, las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas:

  1. Quien acepta el encargo deberá desempeñar la comisión por si mismo, aunque el comisionista sitúe a un tercero en su propia posición jurídica, lo cual el Código de Comercio impide salvo consentimiento del comitente (art. 261), mientras que el Código Civil lo permite salvo prohibición expresa (art. 1721), acentuando así en el mundo comercial el carácter personal de la comisión.
  2. El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254), sin proceder en ningún caso contra su disposición expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando, de no serlo, según le dicte "la prudencia y sea mas conforme al uso del comercio" (art. 255); pero aún así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan respecto a la operación que se le hubiere confiado” (art. 259).
  3. El patrón de diligencia propio del contrato obliga al comisionista, que deberá dar preferencia a los intereses del principal cuyo negocio debe cuidar "como propio". Tampoco podrá el comisionista contratar operaciones a precio o en términos más onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268).
  4. El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta irrogue al comitente.

B) Obligación de rendir cuentas

El Código de Comercio obliga al comisionista "a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad abonará el interés legal" (art. 263).

También será responsable el comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de los que tenga en su poder, exonerándole únicamente de la responsabilidad en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, además de hacerle correr, como es lógico, con los riesgos del numerario (moneda).

C) Prohibición de hacer contraparte

El Código de Comercio prohíbe que el comisionista encargado de una operación comercial realice el encargo actuando como parte contraria de su comitente, al establecer que "Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente" (art. 267) -con licencia o ratificación posterior sí puede-.

D) Pacto de garantía

En la comisión de compraventa, el comisionista no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en el pago del precio, pero el art. 272 CCom establece que "Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por el comprado". Esta cláusula no trasforma la comisión simple en un contrato de seguro, ya que le faltan sus elementos característicos, ni tampoco en una fianza, ya que no goza el comisionista de los beneficios de división y exclusión, pero es inequívocamente un pacto útil que amplia el sistema de responsabilidad del comisionista.

En cuanto a la forma del Pacto, aunque generalmente se realiza expresamente, se puede admitir el pacto tácito que puede deducirse incluso de la estipulación de un precio suplementario sobre la ordinaria retribución comercial.

E) Privilegio del comisionista

El art. 276 CCom establece que "Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto".

Este artículo no limita la responsabilidad del comitente a la operación de origen (puede darse el caso de encargos múltiples), ni la restringe a la comisión de vender (la regla busca dar seguridad al cumplimiento del comitente cualquiera que sean los referidos encargos).

En el mismo art. 276 se establece un especial privilegio para el comisionista, compuesto de dos piezas:

  1. Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión
  2. Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el art. 375.

1.6. Obligaciones y derechos del comitente

A) El pago de la comisión

El comitente deberá pagar la comisión pactada o, en otro caso, la que corresponda "con arreglo al uso y la práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere" (art. 277).

No se señala ni el tiempo ni la forma de pago, aunque normalmente será un porcentaje sobre las operaciones realizadas, que se devengará, por lo general, cuando el contrato se cumpla (no cuando se consiga).

B) Mantener indemne al comisionista

El comitente ha de proveer al comisionista de los fondos necesarios para el desempeño de la comisión o, si este los hubiere anticipado mediante cuenta justificada, deberá reembolsarlo al contado y con el interés legal hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos. También deberá indemnizar al comisionista "los daños y perjuicios que haya causado el cumplimiento del mandato" si se produjeron sin culpa ni imprudencia (art. 1729 CC).

C) Garantía del comitente

Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del comisionista quedan garantizados en caso de concurso de este último por el derecho a obtener la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la LC (arts. 80 y 81).

1.7. Extinción de la comisión

Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida para llevarlo a cabo) son específicas de este contrato:

  1. La revocación del encargo. La revocación puede hacerse en cualquier momento, poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas "antes de haberle hecho saber la revocación". En aquellos casos en que los poderes estuvieran inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no tendrá efecto frente a tercero hasta que se haya reflejado en el mismo. La jurisprudencia ha venido aceptando también posibles pactos contractuales que restrinjan la revocación libre.
  2. La muerte o inhabilitación del comisionista. Establece el art. 280 que "Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes".