3.1. Introducción
Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.
A supuestos de tal índole se refiere el Código Civil en sus arts. 1152 y ss, con el nombre de "obligaciones con cláusula penal", estableciendo una regulación más compleja de lo que inicialmente parece, pues la genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas, como ya señalaran entre otras, las STS de 7/3/1992 y de 22/10/1990, que conforme al criterio constante de la Sala, dejaron sentado que para la existencia de la cláusula penal se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena; ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligaicón; ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual".
La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación.
3.2. La pena sustitutiva o compensatoria
La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado".
Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal:
- De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento. Así, la STS 6/2/2015 recoge esta función al establecer que la cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus (art. 1091 CC) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (art. 1152).
- De otra, una función liquidadora que sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dicen el art. 1152 y la STS 6/2/2015 la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva.
El tenor literal del art. 1152 ("si otra cosa no hubiere pactado") manifiesta que la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario.
3.3. La pena cumulativa
La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible. El propio art. 1152.1 indica expresamente que puede pactarse otra cosa. El art. 1153 evidencia que "el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena" siempre que "esta facultad le haya sido claramente otorgada".
Esto es, en determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación, reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y, además, el cumplimiento de la obligación. En tales casos, se habla de pena cumulativa en cuanto la reclamación del acreedor acumula, adiciona o agrega la pena y el cumplimiento (o la pena y la indemnización común, por falta de cumplimiento o resolución del contrato). En síntesis, como recoge la STS 126/2017 de 24 de febrero: "en función de cómo se configure por las partes, la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios (en cuyo caso, añade el profesor Lasarte, estamos ante la pena sustitutiva o compensatoria), o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, siendo pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios" (Ponente Sr. Baena).
Requiere el Código Civil que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal "haya sido claramente otorgada". Como señala la STS 126/2017: "para que concurra la cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el Código Civil, que haya sido convenida". Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación principal. En definitiva, según señala el profesor Cabanillas Sánchez, lo que quiere significarse es que la voluntad de los contratantes sobre el particular conste de una manera inequívoca, según se desprende de la reiterada jurisprudencia sobre el particular.
En caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.
Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, frecuentísima en los contratos de obra. La pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.
3.4. La multa penitencial
El art. 1153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: "el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho".
Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.
La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.
3.5. La moderación judicial de la pena
Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.
Para atender a dicho problema dispone el art. 1154 que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".
La jurisprudencia no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena (STS de 12/07/2011). Así, la moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena pactada. El propio Tribunal Supremo suele recalcar que "El artículo 1154 constituye un mandato para el Juez" (STS de 2/6/1991, entre otras), o directamente subrayar su "carácter imperativo" (STS de 9/10/2000, entre otras).
No obstante, la facultad moderadora de los Tribunales prevista en el art. 1154 CC puede también alcanzar a la pena pactada, independientemente de para qué tipo de incumplimiento se previó la misma, cuando es manifiestamente excesiva y la indemnización convenida notoriamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente sufrido; o ha habido un cambio de circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar (STS de 13/09/2016 y de 25/01/2017).
Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.
De otro lado, ha sentado igualmente la jurisprudencia que las cláusulas penales, en modo alguno, pueden ser objeto de interpretación extensiva, argumentando y concluyendo de manera tal que se supere la estricta literalidad de tales cláusulas. Es decir, que tales cláusulas han de ser objeto, necesariamente, de interpretación restrictiva y adecuada a la autonomía privada desplegada por las partes (STS 506/2013 de 17 de septiembre, Ponente Sr. Sarazá).
En rigor, esto no lo contradice la STS (Pleno) 530/2016 de 13 de septiembre (Ponente Sr. Pantaleón), que admitió la modificación equitativa de la pena, puesto que: "la posibilidad de estipular cláusulas penales […] está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, […] pueden considerarse contrarias […] las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado […], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; […] cláusulas con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta Sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla independientemente de para que tipo de incumplimiento se previó la misma […], sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada" (doctrina seguida también por las STS 44/2017 de 25 de enero y 126/2017 de 24 de febrero -Ponente de ambas, Sr. Baena).
El art. 9:509 PECL prevé también la posible reducción de la cláusula penal en función sustitutiva: "… aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias". Se utiliza una fórmula gramatical impersonal, frente al tenor tradicional de los Códiogs, en los que la moderación de la pena se plantea como una facultad judicial, pero dicha diferencia es poco relevante.
También la PMOC, en su art. 1150, sigue este criterio cuando dice que el Juez modificará equitativamente las penas convencionales notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido.
3.6. La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria
La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligación principal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:
- La subsistencia depende de la validez de la obligación principal: "la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal" (y no al revés).
- La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.
- La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propia de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa.
La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.
Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.
