33.3. La sustitución de las penas privativas de libertad en el Código Penal español

3.1. Consideraciones generales

Tras la reforma de LO 1/2015 el sistema vigente solo prevé dos supuestos de sustitución de penas privativas de libertad: el del art. 71.2 CP para penas inferiores a 3 meses, y el del art. 89 CP que se aplica a los extranjeros condenados a penas de prisión en España.

3.2. La sustitución de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros

A) Consideraciones generales

El art. 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas privativas de libertad, impuestas a los extranjeros no residentes legalmente, por su expulsión del territorio nacional.

B) Naturaleza de la expulsión

La expulsión solo se prevé como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP. No aparece por tanto como pena.

La expulsión resulta en principio obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece. Se tiene que acordar por el Juez a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes.

El juez, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes, puede no proceder a la expulsión si aprecia "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

C) Ámbito de aplicación

La expulsión se impone al extranjero condenado a:

  1. Penas de prisión de 1 a 5 años
  2. Penas de prisión de duración superior a 5 años
    • se debe acordar su sustitución por la expulsión del territorio nacional del condenado para el caso que este hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena.

D) Consecuencias de la expulsión

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años desde la fecha de expulsión.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

E) Consecuencias del incumplimiento de la expulsión

Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas.

Si fuera sorprendido en la frontera, el penado será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada.

F) El régimen de internamiento cautelar

Cuando el extranjero no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

G) Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada

Si acordada la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución según art. 88 CP.