23.1. El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de obediencia al derecho

Un análisis de las circunstancias que rodean un hecho puede dar como consecuencia que la conducta no sea reprochable por haber causas de exculpación, los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma.

1.1. Aparición del pensamiento de la no exigibilidad

Frank abrió la puerta a la introducción de consideraciones de inexigibilidad en la culpabilidad. Las circunstancias pertenecen a la culpabilidad y si pueden disminuir la culpabilidad también pueden excluirla.

Goldschmidt también influyó en el pensamiento de la no exigibilidad. "Lo que hace reprochable una conducta es la infracción de una norma de deber". La norma de deber regula el comportamiento interno, y se encuentra junto a la norma de derecho que regula el externo. Igual que la norma de derecho conoce excepciones a su cumplimiento -las causas de justificación-, también lo hace la norma de deber, y en estas excepciones es donde aparece el estado de necesidad exculpante.

Freudenthal opinaba que en todos los casos en que no se pueda hacer un reproche al autor deberemos considerar que no existe culpabilidad. Ya en los delitos dolosos de acción debe producirse la impunidad cuando no se esperase una actuación distinta a la realizada, "no podía hacer otra cosa".

1.2. La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los años treinta: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o excepción?

La regulación del estado de necesidad exculpante no era la prueba de un concepto material de culpabilidad que giraba sobre la exigibilidad, sino una excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo era la capacidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma por tener conciencia de la antijuridicidad.

Finalmente se impondrá la postura de Frank: en los delitos dolosos de acción sólo puede aplicarse la exculpación en los casos en que así lo ha decidido el legislador, mientras que en los imprudentes y en los omisivos puede aplicarse en supuestos no previstos expresamente.

1.3. La desvinculación de la no exigibilidad del concepto material y del principio de culpabilidad en los años cincuenta

Los años cincuenta serán decisivos para la no exigibilidad pues, aparecen dos planteamientos independientes -Kaufmann y Henkel- que suponen la desaparición del debate sobre el concepto material de culpabilidad.

A) Armin Kaufman y el concepto material de culpabilidad

Para Kaufman la no exigibilidad no tiene nada que ver con el principio de culpabilidad, no es una consecuencia del mismo. El principio de culpabilidad sólo exige que el sujeto pueda motivarse, en el caso concreto, por la norma jurídica. Para ello es necesario que el sujeto pudiese conocer el carácter antijurídico de su conducta y que pudiese actuar conforme a la norma.

En los casos de estado de necesidad se puede actuar de otro modo, como demuestra el castigo de las personas con deberes especiales por su oficio o cargo o de quienes han provocado la situación. Si se puede actuar de otro modo, existe culpabilidad, el hecho es reprochable.

B) Henkel y el problema metodológico: la exigibilidad como principio regulativo

Henkel estudia la exigibilidad en el ordenamiento jurídico y llega a la conclusión de que no estamos ante un principio normativo, apto, por tanto, para la resolución de casos concretos por su propio contenido, sino ante un principio regulativo, sin contenido decisorio concreto, pues se limita a remitirnos a las circunstancias del caso concreto.

Un principio regulativo no decide, sino que da una directriz para atender a las circunstancias del caso concreto, de la mano de las que se resolverá. Así, se utiliza siempre que existen límites dudosos de derechos y deberes y, por tanto, en todas las categorías del delito.

1.4. Situación actual

Se descarta, en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa general supralegal de exculpación, esto es, la aplicación de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado Código.

Por otro lado, suele tener más aplicación en los delitos imprudentes y en los de omisión, pero tampoco existe una clara posición dominante.

1.5. Toma de postura

La inexigibilidad es el lugar en el que tenemos en cuenta las razones del sujeto que actúa antijurídicamente. De ahí que lo relevante sea el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de injusto -que podrá darse o no-.

La atención al individuo como criterio normativo rector en la culpabilidad, que se manifestará especialmente en las cuestiones de exigibilidad, puede clarificar, materialmente, las razones de impunidad.

El legislador es el que desarrolla esta idea rectora o directriz, de manera que sólo por vía de analogía podremos aceptar exclusiones de la culpabilidad no previstas expresamente.