5.3. Evolución histórica del concepto analítico del delito

3.1. Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estructura del delito

Al analizar el contenido de las normas, nos encontramos con que adoptan dos formas diferenciadas:

  1. prohibiciones, cuando se considera que una determinada acción debe ser evitada para que nos se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico;
  2. mandatos, en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento activo para evitar que se produzca tal menoscabo.

El primer elemento de la estructura del delito, es la concurrencia de una conducta humana, que puede ser:

  • de acción, cuando un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo ese tipo de acciones;
  • de omisión, cuando el sujeto no realiza una acción que la norma ordenaba.

Definiciones finalistas de acción y omisión según Hans Welzel:

  • Acción: ejercicio de actividad finalista, es decir, dirigida por la voluntad a la consecución de un fin;
  • Omisión: no realización de una acción finalista cuando se tiene la concreta capacidad de llevarla a cabo.

3.2. La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que fundamentan lo injusto específico de la figura delictiva

Dada la trascendencia del principio de legalidad en el Derecho penal, solo aquellas acciones u omisiones que contengan los elementos que fundamentan lo injusto específico de una determinada figura delictiva, podrán llegar a ser jurídico-penalmente relevantes.

Esta cualidad de la conducta se llama tipicidad: hemos de identificar en la conducta real los elementos que fundamentan lo injusto específico, característico de la conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de una abstracción de la realidad. Nos encontramos ante un juicio central dentro de la estructura del delito.

Ej. 5.2: Así, si Miguel Ángel G.S. dirige su acción hacía la producción de la muerte de Mario A.C. y finalmente este muere como consecuencia del peligro creado por la conducta, podremos decir que ha realizado el tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso por acción, recogido en el art. 138 CP; la acción de Miguel Ángel G.S. será, por tanto, típica.

En sentido contrario, si no concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta tipo, la conducta real deberá ser declarada atípica y nuestro análisis habrá concluido.

Ej. 5.3: Por ello, si Miguel Ángel G.S. conduce su vehículo observando las reglas del cuidado debido y atropella fortuitamente a Mario A.C., que había invadido la calzada, con el resultado de que finalmente este muere, la conducta de Miguel Ángel G.S. podrá ser declarada típica al no concurrir dolo ni imprudencia.

El origen de la concepción actual se encuentra en Ernst Beling y la escuela causalista: el modelo describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto es, externos, dejando el análisis de la cara subjetiva del delito para el cuarto elemento de la estructura delictual, la culpabilidad.

La doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las distintas infracciones penales. Y así, podemos hablar de los tipos de los delitos de acción y omisión, de los delitos dolosos e imprudentes, de tipo de simple actividad, de resultado, propios de omisión, de comisión por omisión... que presentan una serie de características definitorias comunes y que ayudan a la comprensión e interpretación de los tipos delictivos concretos.

3.3. La acción u omisión típica ha de ser antijurídica: el juicio de contrariedad objetiva al ordenamiento jurídico

Para llegar a la conclusión de que la conducta típica puede ser delito, es aún necesario analizar su antijuridicidad. Solo cuando la acción u omisión típica sea además antijurídica, esto es, objetivamente contraria al Derecho (ilícita), podremos hablar de infracción penal y se abrirá la posibilidad de aplicar una pena o medida de seguridad.

La tipicidad es el fundamento de la antijuricidad pero, si bien desde una perspectiva cuantitativa, estadística, la mayoría de las conductas típicas son también antijurídicas, no es menos cierto que existen ciertas situaciones, determinadas por la concurrencia de las denominadas "causas de justificación", que implican que lo que es típico no sea antijurídico, sino que sea plenamente lícito, conforme a Derecho.

Una conducta típica será lícita cuando concurra una causa de justificación, ejemplos:

  • legítima defensa, art. 20.4 CP
  • ciertos casos de estado de necesidad, art. 20.5 CP
  • cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, art. 20.7 CP
  • algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo

En el caso de que no concurra ninguna, la conducta típica será antijurídica, esto es, objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, y podremos seguir con el análisis de los restantes caracteres del delito.

Ej. 5.4: Por tanto, si Miguel Ángel G.S., protagonista del ejemplo anterior, que acaba voluntariamente con la vida de Mario A.C., actúa amparado por la causa de justificación de la legítima defensa, su conducta, pese a ser típica, no será antijurídica sino acorde con el ordenamiento jurídico. De no concurrir causa de justificación alguna, podremos calificarla de ilícita.

El análisis de la antijuridicidad también permite determinar la gravedad del hecho antijurídico, comprobando la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que puedan suponer una mayor o una menor gravedad de lo injusto, y que actuarán como factores de modulación de la pena.

Ej. 5.5: Y así, en el caso de que concurra una única agravante de aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la identificación del autor o participe -por ejemplo, el delito se comete aprovechando la oscuridad de la noche, art. 22.2 CP-, según las reglas de determinación de la pena (art. 66.3 CP) se aplicará la mitad superior de la pena que la ley fije para el delito -todo ello, por supuesto, siempre y cuando se den el resto de elementos propios del análisis de la culpabilidad y la punibilidad-.

La tipicidad y la antijuridicidad determinarán lo injusto del delito, esto es, la gravedad material de la conducta y el resultado, que técnicamente se conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado.

3.4. La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable: el juicio de reproche

La antijuridicidad no es suficiente para determinar la aplicación de una consecuencia jurídica del delito, aún hay que analizar la culpabilidad y en qué medida es posible reprochársela a su autor.

La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la conducta ilícita.

Pasamos de un plano general donde se determina lo que está prohibido para todos, a un plano individual, en el que hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto en relación con el ilícito que ha realizado.

En este sentido, se formuló uno de los principios básicos del Derecho penal moderno, el principio de culpabilidad: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad".

En este libro basamos el juicio de reprochabilidad en la libertad de la voluntad, solo en parte empíricamente demostrable, pero elemento básico de nuestra autocomprensión y de nuestra forma de interactuar en sociedad.

Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del sujeto de actuar de otro modo y llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes a:

  1. la imputabilidad del sujeto, concurrencia o ausencia de causas de inimputabilidad;
  2. la conciencia de la antijuridicidad, posibles problemas de error de prohibición o de antijuridicidad, y
  3. la exigibilidad de la conducta, ámbito de análisis de las causas de inexigibilidad.

El fin es determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica del delito al autor de la conducta ilícita, a la vez que establecer la medida de la misma.

Ej. 5.6: De esta manera, si Miguel Ángel G.S., protagonista del ejemplo que hemos venido manejando, acaba voluntariamente con la vida de Mario A.C. sin estar amparado por una causa de justificación, todavía habremos de analizar si concurre alguna causa de inimputabilidad, error de prohibición o causa de exculpación basada en la inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicación de una pena y/o medida de seguridad. A lo largo de este proceso también se tendrá en cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que afecten a su culpabilidad.

3.5. Elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad

Llegados a la conclusión de que el sujeto es culpable, la última categoría que configura la estructura del delito es la punibilidad, valorando la concurrencia o no de diversos elementos que se encuentran íntimamente relacionados con consideraciones de conveniencia, de oportunidad, de carácter político criminal... para determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador opta por aplicar una sanción penal al hecho culpable o si considera que es más oportuno llevar a cabo alguna limitación o incluso prescindir de la sanción que ha sido determinada por la gravedad de lo injusto culpable, lo que sea más conveniente.

Así, en los CP actuales es habitual la inclusión de eximentes y atenuantes radicadas en la punibilidad -no así de agravantes, pues sería contraria al principio de culpabilidad-. Ejemplos:

  • confesión de la infracción, art. 21.4 CP
  • reparación del daño, art. 21.5 CP
  • dilaciones indebidas, art. 21.6 CP
  • otras análogas que podamos imaginar, art. 21.7 CP

Su función fundamental es la realización última del principio de subsidiariedad del DP.

Ej. 5.7: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de Miguel Ángel G.S., autor de la muerte de Mario A.C., si se produce un retraso extraordinario e indebido en la tramitación del procedimiento, que no le sea atribuible y no guarde proporción con la complejidad del mismo, se habrá de aplicar una atenuante de dilaciones indebidas que influirá en la determinación final de la pena.